Sentencia CIVIL Nº 236/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 1149/2018 de 15 de Abril de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000236/2019
Ilmo. Sr. Presidente
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA
En Pamplona/Iruña, a 15 de abril del 2019.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 1149/2018, derivado
de los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 763/2017 del Juzgado de Primera
Instancia Nº 8 de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante, la demandada, Dña. Angelina , representada por
la Procuradora Dª Natividad Izaguirre Oyarbide y asistida por la Letrada Dª Ana Isabel Recalde Eseverri; parte
apelada, el demandante, D. Joaquín , representado por la Procuradora Dª Raquel Martínez de Muniain
Labiano y asistido por la Letrada Dª María Isabel Martínez Pérez. Con intervención del MINISTERIO FISCAL.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 31 de julio del 2018, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Pamplona/ Iruña dictó Sentencia en los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 763/2017 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA Y MODIFICAR LA SENTENCIA 164/2009 DE 24 DE ABRIL DICTADA POR ESTE MISMO JUZGADO , en sentido de REDUCIR LA PENSIÓN DE ALIMENTOS QUE TIENE OBLIGACIÓN DE ABONAR EL SEÑOR Joaquín a favor de sus dos hijas menores, de 200 euros mensuales a favor de cada una de ellas, A 125 EUROS MENSUALES A FAVOR DE CADA UNA DE ELLAS, cantidad que también será actualizable conforme al IPC anualmente.

DECLARAR DE OFICIO LAS COSTAS CAUSADAS.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D.ª Angelina .



CUARTO.- El MINISTERIO FISCAL y la parte apelada, D. Joaquín , evacuaron el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 1149/2018, habiéndose señalado el día 21 de marzo de 2019 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: a) La presente apelación trae causa de la demanda presentada el día 30 de mayo de 2017 por el Sr. Joaquín , en la que solicita se modifique la pensión de alimentos fijada en la cantidad de 200 euros por cada una de las dos hijas en la sentencia de divorcio de 24 de abril de 2009, dictada en el procedimiento 164/2009 que aprobó el convenio regulador de 25 de marzo, reduciéndola a la cantidad de 75 euros por cada una de las hijas.

En apoyo de esta pretensión alegaba que se había producido una alteración grave de las circunstancias ya que cuando se fijó la pensión de alimentos percibía unos ingresos de 32.047,61 euros, conforme a la declaración de la renta del año 2009, mientras que en el año 2016 percibió por todos los conceptos la cantidad de 18.679,38 euros, conforme a la declaración de la renta de ese año, encontrándose en la actualidad trabajando con un contrato eventual que finaliza el próximo día 23 de junio por circunstancias de la producción, con una jornada de trabajo de 24 horas semanales, situación ésta que ha venido arrastrando durante los años 2015 y 2016, alternando períodos de desempleo con trabajos esporádicos a tiempo parcial, de manera que sólo le quedan unos 20 días de subsidio por cobrar.

b) En el escrito de contestación la demandada negó que hubieran cambiado las circunstancias económicas del actor que justificasen la reducción de la pensión de alimentos alegando, por un lado, que la documentación aportada con la demanda no acreditaba el ' carácter de permanencia' de la disminución de ingresos; por otro, que la pensión de alimentos fijada en el año 2009 no era alta (en la actualidad 225 euros por cada una de las hijas), ocultando el actor que recibió casi 60.000 euros por la venta de la vivienda familiar y no tiene ' carga de vivienda' porque vive en la de su actual pareja, desconociéndose qué ocurrió con el dinero, si lo gastó o lo tiene en algún fondo, pero mantiene un nivel de vida con un ' alto nivel de ocioy tiempo libre', sin que los ' desatinos' del actor o su ' falta dediligencia o incorrecta administración' puedan perjudicar a las hijas menores de edad, teniendo en cuenta además que no afronta ninguno de los gastos extraordinarios.

c) La sentencia del Juzgado estimó en parte la demanda, fijando una pensión de alimentos de 125 euros por cada una de las hijas.

c.1 Por un lado, tras examinar la prueba practicada, ' en especial' las declaraciones de ambas partes y la documental aportada, la juez de familia considera acreditados una serie de hechos: - Cuando se dictó la sentencia de divorcio el Sr. Joaquín tenía unos ingresos mensuales de 1.800 euros netos, con los que debía pagar 544 euros mensuales por el préstamo personal solicitado en el año 2007 para la adquisición de un vehículo y 150 euros mensuales correspondiente a la mitad de la cuota hipotecaria que gravaba la vivienda familiar, además de procurarse vivienda, con lo que 'sin tomar en consideración ningún otro gasto' aquél ' asumió que podía hacer frente a la pensión de 200 euros mensuales para cada una de sus hijas con la cantidad que le restaba de 1.106 euros mensuales'.

Con posterioridad se quedó en desempleo hasta extinguir el derecho a percibir la prestación por tal concepto, e ingresando la pensión de renta de inserción social por importe de 426 euros.

- El Sr. Joaquín comunicó a la Sra. Angelina las dificultades que tenía para hacer frente al pago de las pensiones de alimentos y ésta le facilitó que no abonara los gastos extraordinarios, pero exigiendo el pago de la pensión de alimentos.

Al no poder hacer frente a la misma, se generó una deuda a la que el Sr. Joaquín está haciendo frente mediante pagos fraccionados de 75 euros mensuales.

- La media de los ingresos que el Sr. Joaquín obtiene por los trabajos temporales rondan los 1.000 euros mensuales, si bien hay meses que cobra 400 euros y otros 1.200 euros, contando con que puede haber meses que no lo llamen.

- Por la liquidación de la vivienda familiar el Sr. Joaquín recibió aproximadamente 60.000 euros, destinando 10.000 euros a abonar una deuda con la Agencia Tributaria y unos 40.000 euros a liquidar lo que restaba de amortizar del préstamo contratado en el año 2007 y que asumió al quedarse con el vehículo.

No pudiendo mantener el vehículo lo vendió, adquiriendo uno de segunda mano.

c.2 Por otro lado, la juez de familia concluye que se había producido una alteración en los ingresos del actor que era sustancial, 'no sólo porque cuantitativamente sean inferiores (.) sino porque cualitativamente, además no gozan de la certidumbre de lo que tenían los que ingresaba al tiempo del dictado de la sentencia que se pretende modificar', no provocada por el mismo 'vistos los múltiples contratos que ha tenido' y permanente 'dado el tiempo que ha trascurrido desde que se produce el cambio, siendo suficientemente prolongada como para tenerla en consideración a efectos de la modificación interesada', pero considera desproporcionada la reducción solicitada, ' habida cuenta de las necesidades de las menores, que son en su totalidad cubiertas por la demandada, de la media de ingresos que tiene el actor y de la flexibilidad de pago que tiene para sus otras obligaciones', sobre todo si se valoran los 250 euros mensuales que supondrían en relación a los 1.000 euros de media que ingresaría, 'y la (.) escasa conciencia que el mismo presenta respecto de sus propios gastos'.

d) En su recurso la demandada insiste en los argumentos ya expuestos en la primera instancia.

Argumenta, en síntesis, que la pensión de alimentos de 125 euros por cada hija no cubre sus necesidades mínimas, siendo ' constante jurisprudencia' de la Audiencia Provincial, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo fijada, por ejemplo, en la sentencia de 2 de marzo de 2015, que la obligación de dar alimentos es una de las de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, de manera que ante ' la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aun a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante', y, conforme a esa jurisprudencia, las circunstancias económicas del actor le permiten abonar la pensión de sus hijas acordada en la sentencia de divorcio, ya que en la declaración del IRPF del año 2016 constan unos ingresos de 18.000 euros por su trabajo, cantidad a la que hay que añadir que en el año 2009 percibió 60.000 euros por la liquidación de la vivienda familiar perteneciente a la sociedad conyugal, dejando de abonar la mitad del préstamo hipotecario, y a pesar de ello se mantuvo la misma pensión de alimentos para sus hijas, pudiendo afirmarse que su ' capacidad económica es mayor que la que sus ingresos por trabajo definen,' y si la cantidad obtenida por la liquidación de la citada vivienda se ha gastado, aunque en el procedimiento no se acreditó dicho extremo, por la mala administración del actor, ello no debe perjudicar a sus hijas, habiendo variado su situación laboral desde que se celebró la vista oral el día 18 de enero de 2018, ya que se encuentra trabajando con continuidad en una empresa, concretamente en ' Perfil en Frío'.

e) El recurso se estima en parte.

e.1 A las exigencias necesarias para que una demanda de modificación de medidas definitivas pueda prosperar se ha referido de forma reiterada esta Audiencia Provincial, pudiendo citarse las sentencias núm.

48/2012, de 7 marzo (JUR 2012, 373980); 193/2011, de 15 de junio (JUR 2012, 88194); 69/2009, de 24 abril (JUR 2010, 102894); y 309, 2008, de 19 diciembre (JUR 2010, 103048), señalando que no 'toda alteración de las circunstancias puede justificar una modificación de las medidas acordadas por sentencia firme, sino que aquella debe ser, además de imprevisible y no dependiente de la voluntad de quien la trata de hacer valer, sustancial y no accidental, esto es, debe comportar un cierto grado de estabilidad o permanencia, lo que excluye las meras alteraciones de carácter temporal, episódico o coyuntural', incumbiéndole a quien pretende la modificación de las medidas ' la carga de acreditar los anteriores extremos señalados'.

Como se desprende del apartado a) del fundamento de derecho 1º de nuestra sentencia, la juez de familia examina la prueba practicada y llega a la conclusión de que se había producido esa alteración sustancial y no coyuntural en la capacidad económica del actor.

En el recurso la apelante sostiene lo contrario partiendo de unos hechos diferentes a los considerados acreditados por la sentencia apelada, pero sin hacer un examen pormenorizado de los documentos aportados y de la declaración prestada por las partes, así p.e. sólo se remite a la declaración del IRPF del año 2016 y solicita la práctica de prueba en esta segunda instancia sobre un determinado período de tiempo, obviando cualquier referencia a las manifestaciones realizadas en los interrogatorios de parte, por lo que no justifica que la juez de familia hubiera valorado de forma errónea la prueba practicada.

Aunque el recurso de apelación que abre la segunda instancia permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa [ SSTS 5 mayo 1997 (RJ 1997, 3669); STC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3)], pudiendo valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, con el único limite marcado por el principio ' tantum devolutum quantum apellatum', conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, ex art. 465.4 LEciv, el examen imparcial y objetivo efectuado por el juzgador de instancia no puede quedar desvirtuado por la valoración parcial e interesada que la parte apelante realice de determinados medios de prueba [SSAPN 30 noviembre 2004 (JUR 2005, 87935), 11 septiembre (JUR 2003, 235827) y 5 noviembre 2003 (JUR 2004, 108565)].

Además, esta Sección ha procedido a ver la grabación del juicio y examinado los documentos aportados y considera razonable y razonada la valoración de la prueba contenida en la sentencia apelada.

e.2 La razón de estimar en parte el recurso es otra.

La jurisprudencia distingue entre el deber de prestar alimentos a los hijos menores de edad y el deber de prestarlos a los hijos mayores de edad [ SSTS 5 de octubre de 1993 ( RJ 1993, 7464), 19 noviembre (RJ 2014, 6196) y 16 diciembre 2014 ( RJ 2014, 6302), 12 febrero (JUR 2015, 66780) y 2 marzo 2015 (JUR 2015, 74106)].

Tratándose del deber de prestar alimentos a los hijos menores de edad, como gozan de una protección especial, para que el alimentante pueda eludir el cumplimiento de su deber ex art. 152 CC debe acreditar ' más allá de toda duda razonable, que se encuentra en una situación económica tal que les resulta imposible, de todo punto, atender dicha obligación, siempre y cuando no se hubiese colocado en dicha situación de una forma voluntaria', lo que de forma reiterada viene señalando esta Audiencia Provincial, pudiendo citarse las sentencias núm. 104/2011, de 11 marzo (JUR 2011, 390703); núm. 170, 2009, de 18 noviembre (JUR 2010, 119173); núm. 77/2009, de 28 abril (JUR 2010, 102885); núm. 38/2007, de 20 marzo (JUR 2009, 33375); núm.

38/2007, de 20 marzo (JUR 2009, 33375) STS núm. 55/2015, de 12 febrero (JUR 2015, 66780).

Desde esta perspectiva, respetando los hechos declarados probados por la sentencia apelada, esta Sección considera ponderado fijar una pensión alimenticia de 150 euros a favor de cada una de las hijos, teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes (disminución ingresos del demandado, carácter temporal de sus contratos de trabajo, cierta indefinición de sus gastos, ingresos de la actora, necesidades de las menores) y la Tablas Orientadoras del Consejo General del Poder Judicial, que en el supuesto de que el progenitor no custodio obtenga unos ingresos de 1.000 euros y el progenitor custodio unos ingresos de 1.600 euros (la Sra. Angelina reconoció en su interrogatorio unos ingresos de 1.600/1700 euros al mes- minuto 10:34), fijan una pensión total de alimentos para dos hijos dependientes de 303 euros, cantidad a la que habría que aplicar el índice corrector correspondiente a Navarra.



SEGUNDO: De conformidad con el art. 398 LEciv, procede no hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales del recurso.

Fallo

La Sala acuerda estimar en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 31 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Pamplona, en el procedimiento de modificación de medidas 763/2017, en el único sentido de fijar una pensión de alimentos de 150 euros mensuales por cada una de las hijas.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.