Sentencia CIVIL Nº 236/2019, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 242/2019 de 01 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PALENCIA
SENTENCIA: 00236/2019
Modelo: N10250
PLAZA DE LOS JUZGADOS 1 -PALACIO DE JUSTICIA- 1ª PLANTA
Teléfono: 979.167.701 Fax: 979.746.456
Correo electrónico: audiencia.s1.palencia@justicia.es
Equipo/usuario: CIV
N.I.G. 34120 41 1 2017 0003327
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000242 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de PALENCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000252 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER S.A., BANCO SANTANDER SA
Procurador: MARIA VICTORIA CORDON PEREZ, MARIA VICTORIA CORDON PEREZ
Abogado: MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN,
Recurrido: Juan Manuel , Juan Ignacio
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: ,
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA Nº 236/2019
Ilmo. Sr. Presidente
DON JOSE A. MADERUELO GARCIA
Ilmos. Sres. Magistrados.:
DON IGNACIO SEGOVIANO ASTABURUAGA
DON JUAN M. CARRERAS MARAÑA
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En PALENCIA, a uno de julio de dos mil diecinueve

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PALENCIA, los Autos
de ORDINARIO CONTRATACIÓN-249.1.5 0000252 /2018, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCIÓN
N. 2 de PALENCIA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 0000242 /2019,
en los que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER SA, representado por la Procuradora de los
tribunales, Sra. MARIA VICTORIA CORDON PEREZ, asistido por el Abogado D. MANUEL MUÑOZ GARCIA-
LIÑAN, y como parte apelada, Juan Manuel y Juan Ignacio , representados por el Procurador de los
tribunales, Sr. JAVIER FRAILE MENA, asistido por el Abogado D. NAHIKARRI LARREA IZAGUIRRE, siendo
Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN M. CARRERAS MARAÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Fallo de dicha sentencia, literalmente dice: ' QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO EN LO SUSTANCIAL, la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de D. Juan Manuel Y D. Juan Ignacio , contra BANCO SANTANDER S.A., y : 1º.- DECLARO LA NULIDAD POR ABUSIVA DE LA CLÁUSULA LITIGIOSA RELATIVA AL VENCIMIENTO ANTICIPADO contenida en la Escritura de PRESTAMO HIPOTECARIO de autos, eliminando la citada clausula de la Escritura, teniendola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicacion de la misma y DECLARO que la entidad demandada es la obligada a abonar los gastos relacionados en los hechos de la presente demanda.

2º.- DECLARO LA NULIDAD POR ABUSIVA DE LA CLÁUSULA LITIGIOSA RELATIVA A LA IMPOSICIÓN DE LOS GASTOS Y TRIBUTOS A CARGO DEL PRESTATARIO HIPOTECANTE , contenida en la Escritura de Préstamo con garantía hipotecaria de autos.

3º.- CONDENO a la entidad demandada a que elimine la citada cláusula de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma.

4º.- CONDENO a la entidad demandada a abonar a la parte actora las siguientes cantidades, por los siguientes conceptos y en las siguientes proporciones: El 50% de los GASTOS NOTARIO es decir: 271,54€.

El 100% de los GASTOS REGISTRO, es decir: 157,59€.

El 50% de los GASTOS GESTORÍA es decir: 136,3€.

Tales cantidades devengaran el interés legal que corresponda, conforme a lo dispuesto en el FUNDAMENTO DE DERECHO correspondiente de la presente resolución.

5º.- ORDENO dictar mandamiento al titular del REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACION para la inscripcion de esta Sentencia, en relacion a la nulidad y no incorporacion de las condiciones generales de la escritura de PRESTAMO HIPOTECARIO de autos.

6º.- CONDENO a la entidad demandada al pago de las costas causadas . '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso la parte demandada en el procedimiento, el presente recurso de apelación, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previo traslado a las demás partes para que presentaran escritos de impugnación u oposición, fueron elevados los autos ante esta Audiencia, procediéndose a dictar sentencia.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Condición de consumidor. Carga de la prueba.

La esencial y primera cuestión debatida en este recurso de apelación se refiere a la determinación de si la parte demandante tiene la condición de consumidora a los efectos de la Directiva 93/13 CEE, Directiva 2005/29 CEE y art 1 de la Ley de 19 de julio de 1984 vigente a la fecha de la escritura litigiosa. Examinado la prueba unida con la demanda deben de realizarse las siguientes consideraciones (art. 218 LECv): 1ª.- Se sostiene en la demanda y en la contestación al recurso que el destino del dinero prestado y garantizado con la hipoteca objeto de litigio tenía como finalidad la compra de un local comercial como mera inversión y sin relación con la actividad profesional de los compradores. Ello supone que ésta constituye una afirmación esencial y un hecho constitutivo básico de la demanda y de la pretensión procesal ejercitada ( art 1 LECV); lo que implica, en aplicación del art 217 LECV, que ese hecho constitutivo de la demanda, que no es admitido, ni reconocido por la parte demandada, debe de ser acreditado por la parte que lo afirma y por la parte que lo invoca como base de su demanda. Es decir, si la parte actora pretende ostentar la condición de 'consumidor', debe de acreditar que el destino del préstamo era un 'acto de consumo' del que podrá derivarse la aplicación de la normativa específica y tuitiva del consumidor sobre cláusulas abusivas en los contratos de préstamo hipotecario.

2ª.- El tercer motivo del recurso invoca la incongruencia de la sentencia dictada en tanto no se pronuncia acerca de la condición de no consumidora de la parte actora y apelada, con las consecuencias que ello comporta de que debe de ser la propia entidad actora la que acredite la ausencia o vicio de consentimiento que alega. La lectura de la sentencia de instancia nos ilustra de que efectivamente en la misma no se resuelve de forma directa sobre esta cuestión que fue debidamente planteada en su momento. Ello comporta que la sentencia ha incurrido en incongruencia omisiva con infracción del art 218 LECV, al no resolver sobre una de las cuestiones planteadas por la parte demandada, y, también, la necesidad de que en esta sentencia hagamos estudio de tal circunstancia.

3ª.- Resolviendo, pues, sobre la cuestión planteada decimos que 'Consumidor' es toda persona que al contratar actúa al margen de su actividad comercial, profesional o empresarial. La normativa de la Unión Europea en relación con los consumidores y usuarios se contiene en dos cuerpos normativos: la Directiva 93/13/CEE y la Directiva 2005/29/ del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de mayo de 2005. Conforme a ellas es consumidor: ' toda persona física que, en los contratos regulados por dichas Directivas, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional '. En este sentido la STS 230/2019, de 11 de abril , fija los criterios de Derecho comunitario para calificar a una persona como consumidora que han sido resumidos recientemente por la STJUE de 145 de febrero de 2019 (https://eu.vlex.com/vid764901809), C-630/17 (asunto Anica Milivojevic V.Raiffeisenbank St.Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen), al decir: ' El concepto de 'consumidor' (...) debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498//16, EU:2018:37, apartado 29 y jurisprudencia citada).'Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido (...) para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018,Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 30 y jurisprudencia citada). 'Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 , EU:C:1997:337 , apartado 17)' 4ª.- Analizando las circunstancias del caso concreto entendemos que los actores no tienen en la contratación litigiosa ( préstamo hipotecario) el carácter de consumidor por las siguientes razones: a.- Como punto de partida, no podemos obviar que lo comprado es un 'local comercial'; y por lo tanto no es ninguna vivienda. Este hecho es relevante, pues, por definición, un local comercial se adquiere para el ejercicio del comercio y no como acto de consumo final, sino como medio para obtener un beneficio económico.

b.- Se dice que los actores se dedican a la construcción y que en el local adquirido se realiza una actividad de peluquería y que, por ello, lo comprado es ajeno a su actividad. Este argumento no es atendible, dado que sigue sin existir un acto de consumo y dado que nada impide que en el futuro los actores usen o puedan usar el local adquirido e hipotecado como medio para su actividad de construcción bien para guardar material o bien para oficina o bien para otros usos vinculados con la construcción.

c.- Se insiste en que la compra era una 'inversión' y que podía ser para arrendar. Es claro que una 'inversión' no es un acto de consumo privado de una persona para lo que se precisa ser destinatario final del bien o de la prestación o del servicio y que no concurra la realización de actos con finalidad de lucro. Una inversión por su propia definición y naturaleza implica la pretensión de un ánimo de obtener un beneficio; y ello es ajeno a ser destinatario final del producto o del bien, que es lo que define al consumidor y al acto de consumo; y más en casos como el presente en los que se compra un local comercial para arrendar, según sostiene la propia parte apelante. En nuestro caso, no se aprecia que el único objetivo de préstamo fuera 'satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo' ( STS de 3-06-2019 ) d.- Como se ha dicho, corresponde a los actores acreditar que son consumidores y que el destino del préstamo es un 'acto de consumo'; y, en nuestro caso, nada se prueba sobre la ajenidad del local comprado a la actividad de los actores y sobre que este destino sea ajeno en el presente o en el futuro a alguna actividad de comercio. Mas bien al contrario, lo probado es que en el local se puede ejercitar la actividad comercial y, además, la propia parte apelada dice que 'en el local hay instalada una peluquería'.

e.- Asimismo la tasación del inmueble se hace como local comercial y por si fuera poco en el contrato de arrendamiento con opción de compra por el que adquieren los prestatarios se dice: ' El local objeto de arrendamiento se destinará única y exclusivamente a la actividad de almacenaje y venta de maquinaria y productos para el jardín y ámbito forestal, no pudiendo cambiar dicho destino sin previa autorización por escrito al propietario'. Como vemos, la actividad del local es de almacenaje y venta; y ello no es ajeno a una actividad comercial y empresarial y menos a una actividad de construcción.

f.- Examinada la sentencia apelada puede comprobarse que el motivo para admitir la condición de los actores es incongruente, pues no se refiere a si existe o no un acto de consumo o si el local esta o no vinculado con la actividad profesional de los compradores, sino que lo único que se dice es que no coincide el inmueble hipotecado con el arrendado; y por lo tanto se duda de la ubicación del local por no coincidir el documento 2 de la demanda con el documento 1 de la contestación. Ahora bien, al margen de que no se discute que se compra un local y que se hipoteca y que aquí lo debatido son dos cláusulas de la hipoteca, resulta que el local hipotecado se describe en la escritura de hipoteca en el expositivo primero con perfecta identificación en su ubicación, extensión y linderos; y por ello no se puede decidir si es o no consumidor el deudor hipotecario en función de la identificación del local, sino de los factores analizados en esta resolución.



SEGUNDO.- Dicho lo anterior es procedente estudiar si procede o no estimar la demanda interpuesta.

Como punto de partida procede significar la necesidad, a efectos de entender que no existe vicio de consentimiento, que la información suministrada por la entidad crediticia a los representantes de la entidad actora y apelada, supere los controles de incorporación (control de inclusión). Esto es que debe de quedar acreditado que quien contrató con dicha entidad-acreedora no sólo tenía conocimiento suficiente de lo que firmaba, sino también, superando así el control de transparencia, que comprenda el alcance de lo que asume y de las consecuencias y efectos de aceptar un negocio jurídico como el que nos ocupa. Si examinamos el negocio jurídico que nos ocupa entendemos que no existe impedimento alguno de acceso relativo al objeto principal del contrato, o si se quiere circunstancia que no pudiera ser conocida y valorada antes de la celebración del contrato, ni apreciamos acto alguno contrario a la buena fe y al uso contractual en los términos que indica el artículo 5 de la ley 7/1988 y sin que concurran ninguno de los requisitos que exigen los artículos 7 y 8 de esa misma norma sobre la no incorporación de determinadas condiciones generales de la contratación.

El Tribunal Supremo en sentencia de fecha 2/11/2017 , en supuesto aplicable a este caso ha señalado, con cita de otras sentencias como las de fecha 20 y 30/01/2017 que: 'el control de transparencia vinculado a la previsión del artículo 4.2 de la Directiva sobre cláusulas abusivas sólo es aplicable en los contratos concertados con consumidores y que el concepto de la posibilidad queda circunscrito a los contratos con consumidores. ' La misma sentencia de dicho Tribunal, número 227/2015, de 30 abril , nos dice que 'en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste sea obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente a las condiciones generales insertas en contratos, pero no en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente. Las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el artículo 1255 y en especial las normas imperativas como recuerda el arte 8.1 de la LCGC. El control de transparencia, diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación'.

La primera sentencia indicada concluye que ' ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor , más allá de la remisión a la legislación civil mercantil general sobre respecto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones a evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un tercer género que no ha sido establecido legislativamente, pues no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores'. En este mismo sentido, se manifiesta la reciente STS de 3-06-2019 que dice: ' La exclusión de la cualidad de consumidores en la demandante hace improcedente la realización de los controles de transparencia y abusividad pretendidos en la demanda, según reiterada y uniforme jurisprudencia de esta sala sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/20178, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; 414/2018, de 3 de julio ; y 230/2019, de 11 de abril , entre otras' Consecuencia de lo dicho es que concluyamos en que en el negocio jurídico que se debate no concurren los requisitos que exige toda declaración de nulidad según el artículo 1261 del Código Civil , ni tampoco apreciamos infracción alguna del principio de la buena fe que establece el artículo 1258 de la misma norma , en los términos que ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 03/06/2016 , superando el llamado control de incorporación en razón a su contenido y comprensión y siendo válido al amparo del principio de libertad contractual que proclama el artículo 1255 del Código Civil , y no siendo contrario a las leyes, ni a la moral y al orden público, no resultando oscuro, ambiguo o inconcreto; lo que se deduce de su simple lectura y sin que conste haberse producido error alguno en el consentimiento de los prestatarios, y más con la intervención notarial dentro de llamado control de inclusión.

En consecuencia, concurre error en la aplicación del derecho y en la aplicación de la carga de la prueba derivada del art 217 LECV: tanto en su apartado segundo donde se consagra el principio de ' ei incumbit probatio qui dicit non qui negat', como en el párrafo séptimo sobre disponibilidad y facilidad de la prueba; pues afirmado un hecho esencial en la demanda del que se pretende derivar consecuencias jurídicas debe de ser la parte que lo afirma la que lo pruebe para derivar esas consecuencias jurídicas y en nuestro caso para aplicar la condición de consumidor que se pretende.

En definitiva, debe de entenderse que el destino del préstamo no tenía finalidad de consumo alguno sino de lucro, ni en un específico acto de consumo; y que, por lo tanto no puede calificarse a la parte demandante como consumidora a los efectos de aplicar la normativa tuitiva de los consumidores en materia de cláusulas abusivas.



TERCERO. - Al ser estimado el recurso de apelación interpuesto, en aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer pronunciamiento en las costas de esta alzada. En cuanto a las costas de la primera instancia se imponen a la parte acorta la ser desestimada la demanda (art. 394 LECv).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, ESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal del BANCO SANTANDER S.A. contra la sentencia dictada el día 05 de marzo de 2019, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Palencia , en los autos de que dimana el presente Rollo de Sala, debemos REVOCAR como REVOCAMOS la mencionada resolución en todas sus partes, y en consecuencia DESESTIMANDO la demanda presentada por la representación de Juan Manuel Y Juan Ignacio , contra la entidad apelante BANCO SANTANDER S.A., DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a este último de los pedimentos contra el dirigidos en la misma. Todo ello haciendo expresa condena en las costas de primera instancia a la parte actora; y sin hacer pronunciamiento en las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.