Sentencia CIVIL Nº 236/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 174/2018 de 14 de Mayo de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000174/2018
NIG: 3501642120170000868
Resolución:Sentencia 000236/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000048/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 12 de Las Palmas de Gran Canaria
Demandado: Luisa ; Abogado: Dara Lorenzo Suarez; Procurador: Rosana Ojeda Franquiz
Demandado: Luciano ; Abogado: Dara Lorenzo Suarez; Procurador: Rosana Ojeda Franquiz
Apelado: BANCO PRIMUS S.A.; Abogado: Ignacio Alonso Cano; Procurador: Francisco Abajo Abril
Apelante: Matilde ; Abogado: Patricia Riestra Garcia; Procurador: Silvia Gonzalez Perez
SENTENCIA
Iltmos. Sres.-
PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo
MAGISTRADOS: Don Carlos Augusto García Van Isschot
Don Víctor Manuel Martín Calvo
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a catorce de mayo de dos mil diecinueve;
VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo
en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia
nº 12 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos referenciados (Juicio Ordinario nº 48/2017) seguidos a
instancia de la entidad mercantil BANCO PRIMUS, S.A., parte apelada, representada en esta alzada por el
procurador don Francisco de Sales José Abajo Abril y asistida por el letrado don Ignacio Alonso Cano, contra
don Luciano y doña Luisa , parte apelante, representados en esta alzada por la procuradora doña Rosana
Ojeda Franquiz y asistidos por la letrada doña Dara Lorenzo Suárez, así como contra doña Matilde , parte
apelante, representada por la procuradora doña Silvia González Pérez y defendida por la Letrada doña Patricia

Riestra García, siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Manuel Martín Calvo, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 12 de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de la entidad BANCO PRIMUS, S.A., SE CONDENA a don Luciano , doña Luisa y doña Matilde , a abonar a la actora la cantidad de CUARENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y DOS EUROS CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS (42.842,51 euros), más el interés moratorio calculado conforme al tipo de interés remuneratorio pactado, más el interés legal devengado desde la interposición de la demanda'

SEGUNDO.- La referida Sentencia, de fecha 21 de noviembre de 2017 , se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo el día 14 de mayo de 2019.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora reclamó en su demanda un importe de 54.019,92 € que se dice adeudado por los demandados por el impago de las cuotas n.º 21 (de fecha 01/03/2011) a 88 (de fecha 01/10/2016), ambas inclusive del préstamo con garantía hipotecaria concertado entre las partes en fecha 27 de mayo de 2009 (documento n.º 2 de la demanda; folios 22 y sig. de las actuaciones), y que desglosa en (1º) un capital impagado de 5.018,80 €, (2º) intereses vencidos ordinarios de 40.158,51 € a los que adiciona un importe de (3º) 8.341,26 € en concepto de intereses de demora y (4º) 501,35 € en concepto de 'intereses devengados sin cobrar', aportando al efecto una 'certificación' de desglose en el documento n.º 3 de su demanda (folios 69 y sig. de las actuaciones).

La sentencia de primera instancia tras considerar la abusividad del interés moratorio pactado condena a los demandados al pago del principal reclamado (5.018,80 €) así como a un importe de 37.823,71 € en concepto de intereses ordinarios (vencidos e impagados) y que resulta de descontar al importe inicialmente reclamado por dicho concepto (40.158,51 €) las cuotas (comprensivas únicamente de intereses al hallarse en periodo de carencia) n.º 21 (de 1/03/2011 en importe de 267,08 €), 25 (1/07/2011, en importe de 770,50 €), 28 (1/10/2011, en importe de 654,58 €) y 31 (1/01/2012, en importe de 642,64 €) que ascienden a 2.334,80 € en cuanto no hay correspondencia en la aplicación de los intereses remuneratorios para dichas cuotas entre la 'certificación' presentada junto a la demanda (documento n.º 3 de la demanda) y la certificación de saldo que sirvió de base a un acta de liquidación (vide folio 78 y sig.) que en su día fue presentada en un proceso de ejecución hipotecaria que fue sobreseído tras declararse la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

Frente a dicha resolución se alzan exclusivamente los demandados insistiendo en la falta de liquidez de la deuda por insuficiencia de la certificación de desglose.



SEGUNDO.- No obstante los términos del contrato de préstamo hipotecario que establece en su cláusula financiera segunda que la primera cuota (de las trescientas sesenta mensuales en que se divide) se devengará el 1 de mayo de 2009 no obstante ser el contrato de fecha posterior, de 27 de mayo de 2009, si tomamos en consideración los dos certificados aportados por la parte actora que señalan a la cuota n.º 21 la que se devenga el 01/03/2011 (y así sucesivamente) resultaría que la primera cuota se devengó el 01/07/2009 y la última lo será el 1/06/2039 (y no el 1/03/2047 que incomprensiblemente se establece en dicha escritura escritura).

Conforme a dicha escritura los primeros cinco años (por tanto las primeras 60 cuotas mensuales) eran de carencia, con pago exclusivo de intereses sin amortización de capital, habiendo sido las seis primeras calculadas al tipo fijo del 6,27% anual (por lo que siendo el principal del préstamo de 139.100,00 € resultaba un importe de 726,91 € tras aplicar la fórmula de Capital x 30 (días) x (%) interés entre 360 (año comercial) y siendo las restantes al tipo variable de euribor a un año (al segundo mes natural anterior a la fecha de revisión) más un diferencial de 4,5 enteros positivos que debían calcularse conforme a la fórmula siguiente: C x d x r 360 x 100 [siendo C el capital pendiente del préstamo al inicio del periodo de liquidación; d= el número de días de que consta el periodo de liquidación y r= el tipo de interés nominal anual] Sorprendentemente la cláusula financiera Cuarta Bis (Tabla de Pagos y TAE) no establece la fórmula de cálculo de las cuotas de amortización de capital limitándose a establecer que '1º.- La cuota total que corresponde satisfacer a la parte PRESTATARIA en cada fecha es la fijada en la cláusula segunda, 2º. 2º.- TAE (...)'

TERCERO.- Como observó la Magistrada a quo existe discrepancia entre la liquidación efectuada (en relación a las cuotas 21 a 32) entre el 'Acta del documento fehaciente de liquidación' que sirvió de base para lainicial reclamación hipotecaria y la 'certificación' (no intervenida) aportada como documento n.º 3 de la presente demanda y ello no en cuanto a los importes de las cuotas pero sin en relación al tipo aplicado, discrepando en las cuotas n.º 21, 25, 28 y 31 que por ello fueron excluidas en la sentencia.

Pero además, pese a que la revisión de tipos se debería efectuar según contrato con carácter semestral (lo que provocaría que se realizara las revisiones, en relación a las cuotas reclamadas, en las n.º 25, 31, 37, 43, 49, 55, 61, 67, 73, 79 y 85) sin embargo se observa que en la primera de las reclamadas, la n.º 21 (que debiera tener el tipo fijado desde la n.º 19 que arrastraría hasta la 24) lo es en porcentaje del 6,27% y sin embargo difiere de la n.º 22 (que en la certificación se fija en un 6,04%) y que se aplica sucesivamente, por ignorados motivos, a tan solo cuatro cuotas (la n.º 22, 23, 24 y 25). En la n.º 25 no se produce la revisión (dice aplicar un 6,40%) cuando, sin embargo, resulta un importe idéntico a la n.º 26 (revisada al 6,65%). Las especificaciones de tipos revisados lo es en las cuotas siguiente a la que debiera según contrato haber sido revisada. Parece que existe un desplazamiento de una celda hacia abajo en la columna del tipo de intereses ordinarios). Además de dicho clamoroso error en la 'certificación' se observa que ni siquiera se aplica la fórmula pactada para el cálculo de los intereses que necesariamente variarán en función del número de días del periodo a liquidar según resulta de la fórmula pactada al efecto a que antes hemos hecho referencia y, sin embargo, se observa que las cuotas liquidadas resultan (en periodos semestrales) uniformes. Así, por ejemplo, la cuota n.º 22, de aplicarse la referida fórmula pactada daría una cuota de 723,47 € en vez de la establecida en la certificación de 700,25 € (téngase en cuenta que el periodo que media entre el devengo de la cuota anterior n.º 21: 1/03/2011 y la liquidada es de 31 días) y la n.º 23 debiera ser de 700,14 € (al ser 30 los días del periodo) en vez de la cuota constante arrastrada en la 'certificación', lo que sucede en todas y cada una de las cuotas liquidadas de intereses en el periodo de carencia.

Si a todas estas deficiencias se une el hecho de que la parte actora no explica - y por tanto, ni los demandados tienen elementos suficientes para poderse defender, ni la Sala para poder adverar el resultado - la fórmula utilizada para la amortización de capital que se efectúa a partir de quinto año (a partir de la cuota 61) - pues ni siquiera viene pactada en el contrato de marras - imposible resulta conocer la realidad del débito reclamado por lo que ante la impugnación efectuada por los demandados en relación a la liquidación efectuada y no habiéndose practicado prueba pericial contable que pudiera liquidar en forma las cuotas objeto de procedimiento, carga de la prueba que recae sobre la parte actora conforme a las previsiones del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se está en el caso de estimar el recurso, revocar la sentencia de primera instancia y desestimar en su integridad la demanda interpuesta.



CUARTO.- Al desestimarse en su integridad la demanda procede imponer a la parte actora las costas causadas en el curso de la primera instancia conforme previene el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

ÚLTIMO.- Estimándose el recurso de apelación interpuesto no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiéndose proceder a la devolución del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recursos de apelación interpuestos (1º) por la representación procesal de don Luciano y doña Luisa , así como (2º) el interpuesto por la representación de doña Matilde , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 21 de noviembre de 2017 en los autos de Juicio Ordinario nº 48/2017, revocando dicha resolución que se deja sin efecto y, en su lugar DESESTIMAMOS ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA presentada por la representación procesal de la entidad BANCO PRIMUS, S.A. y, en consecuencia, absolvemos a don Luciano , a doña Luisa y a doña Matilde de las pretensiones formuladas de contrario; todo ello con expresa imposición a la parte actora en las costas causadas en el curso de la primera instancia y sin hacer en esta alzada expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso. Firme que sea esta resolución procédase a la devolución del depósito constituido.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.