Sentencia CIVIL Nº 236/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 632/2018 de 16 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00236/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SECCION SEXTA
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
-
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
SR
N.I.G. 36057 42 1 2018 0007567
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000632 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 13 de VIGO
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000463 /2018
Recurrente: Leovigildo , Salome
Procurador: JOSE RAMON CURBERA FERNANDEZ
Abogado: CARLOS ENRIQUE BORRAS DIAZ DE RABAGO
Recurrido: TARGOBANK, S.A.
Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO
Abogado: OSCAR JOSE SURIS REGUEIRO
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, constituida
en Tribunal unipersonal por el Iltmo. MAGISTRADA MAGDALENA FERNANDEZ SOTO,
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 236
En VIGO, a dieciséis de mayo de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de JUICIO VERBAL 0000463 /2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 13 de VIGO, a los
que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000632 /2018, en los que aparece como
parte apelante, Leovigildo , Salome , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE RAMON
CURBERA FERNANDEZ, asistido por el Abogado D. CARLOS ENRIQUE BORRAS DIAZ DE RABAGO,

y como parte apelada, TARGOBANK, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE
ANTONIO FANDIÑO CARNERO, asistido por el Abogado D. OSCAR JOSE SURIS REGUEIRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 13 de Vigo, con fecha 23.10.18, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Se desestima la demanda presentada por el Procurador D. José Ramón Curbera Fernández, en nombre y representación de D. Leovigildo y Dña. Salome , contra la entidad TARGOBANK S.A., representada por el Procurador D. José Antonio Fandiño Carnero.

Se absuelve a la demandada de las pretensiones de la parte actora, sin imposición de costas. '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador JOSE RAMON CURBERA FERNANDEZ, en nombre y representación de , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo esta Sección Sexta, sede Vigo.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de primera instancia desestimó en su integridad la demanda interpuesta por Don Leovigildo y Doña Salome en reclamación de cantidad por importe de 3.033,15 euros, comprensiva de los intereses indebidamente cobrados por la entidad demandada como consecuencia de la operatividad de la cláusula suelo con anterioridad al 9 de mayo 2013. La causa de dicha reclamación es que en un anterior procedimiento seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia núm. 11 de Vigo, en procedimiento Ordinario núm.

710/2016, se declaró en sentencia firme la nulidad de la denominada cláusula suelo contenida en los contratos de préstamo hipotecario otorgados el 12 de abril 2005 y el 11 de abril 2016, además de la condena a restituir lo indebidamente cobrado a partir de la STS de 9 de mayo 2013 .

Así pues, la cuestión a dilucidar es si los consumidores demandantes que han visto resueltas sus pretensiones a través de una sentencia firme en la que se declaró la nulidad de la cláusula suelo y la restitución de las cantidades indebidamente cobradas desde el 9 de mayo 2013, pueden recuperar el resto de la indebidamente pagado.



SEGUNDO: Plantea el apelante por medio de Otrosi que, de acuerdo con las normas de reparto y lo dispuesto en el art. 82.2 LOPJ , el conocimiento del presente asunto corresponde a la Sala especializada de lo Mercantil, en tanto la controversia versa sobre acciones individuales relativas a condiciones generales de la contratación.

En primer lugar y en línea con lo ya resuelto por la juzgadora de instancia en Auto de fecha 26 de marzo de 2019, hemos de significar que la pretensión ejercitada en modo alguno versa sobre una acción declarativa de nulidad de una condición general, en tanto que se trata de una acción de reclamación de cantidad que encuentra su razón de ser en la restitutoria del art. 1303 CC .

En cuanto a la competencia que se pretende de la Sala Especializada en Mercantil, ni del art. 82 LOPJ ni las normas de reparto se infiere la pretendida competencia. Es cierto que tras la reforma operada por la Ley 7/2015 el art. 86 ter.2.d) LOPJ se ha sustraído de la competencia objetiva de los Juzgados de lo Mercantil, para atribuírsela a los de Primera Instancia, las acciones individuales relativas a condiciones generales de la contratación, de manera que su competencia quedó reducida a los supuestos de acciones colectivas, ya que los juzgados de primera instancia son en la actualidad competentes para el conocimiento de las acciones individuales, tanto de las acciones relativas a condiciones generales de la contratación como a las acciones de protección de consumidores y usuarios, manteniéndose la especialidad en la apelación, ya que la competencia se atribuye a las secciones especializadas ( art. 82.2.2º LOPJ ) de las acciones individuales, si bien limitada a las acciones relativas a las condiciones generales de contratación. Limitación que resulta claramente de la ley, dado que mientras el art. 86 ter.2.d LOPJ en cuanto a las acciones colectivas atribuye una doble competencia a los juzgados de lo mercantil al ser compresiva la misma de dos tipos de acciones: las relativas a condiciones generales de contratación y las relativas consumidores y usuarios, ocurre que al atribuir la competencia de las acciones individuales a las salas especializadas de lo mercantil únicamente se refiere a un tipo de acciones: las derivadas de las condiciones generales de la contratación, sin comprender, por lo tanto, la protección de consumidores y usuarios que no se contempla en el texto de la norma.

Resulta innegable que las únicas acciones que pueden derivarse para un consumidor a tenor de la normativa referida a las condiciones generales de la contratación son las contempladas en los art. 5 y 7 LCGC, donde se regulan los requisitos de 'incorporación' y que son aplicables tanto a consumidores como a aquellos que no tengan la condiciones de consumidores, de hecho el art. 8.2 LCGC contiene una referencia expresa a la ley de consumidores, a la que necesariamente hay que acudir para analizar la 'transparencia y/o abusividad', dado que cuando se trata de consumidores la práctica habitual nos demuestra que la nulidad se postula en base a la legislación especial de consumo, en concreto invocando los art. 82 , 83 y sig. RD 1/2007 . Pues bien, eso es lo que ocurrió en el supuesto de autos donde la nulidad en su momento, como se aprecia con la lectura de la sentencia dictada en fecha 4 de mayo 2017 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 11, se postuló y se declaró en base al carácter abusivo de la cláusula suelo, no en base a la infracción de la normativa relativa a condiciones generales de contratación, como lo demuestran los fundamentos sexto, séptimo y octavo de la misma referidos al control y a las consecuencias de la abusividad de acuerdo con los art. 80 y sig. TRLGDCU, en consecuencia la competencia para la resolución del presente recurso corresponde a esta Sección VI de lo Civil.



TERCERO: Como es sabido, la STS de 9 de mayo de 2013 limitó los efectos de la nulidad (en cuanto a las cantidades a devolver) a partir de la fecha de la propia resolución y en la STS de 25 de marzo de 2015 a la fecha de publicación de la primera sentencia. Por otro lado, la STJUE de 21 de diciembre de 2016 ha declarado expresamente que esta interpretación se opone frontalmente a la normativa europea de consumo, de manera que, tras el dictado de la misma, hay que devolver los importes cobrados indebidamente desde el inicio del contrato. Resuelta la controversia en cuáles deben ser los efectos de la nulidad -resuelta por el TJUE-, la problemática está, como hemos apuntando en el fundamento primero, en los procesos declarativos ya sentenciados con firmeza en los que se ha reconocido únicamente un efecto restitutorio parcial aplicando la doctrina del TS y, en concreto, si están afectados por la cosa juzgada, teniendo presente que la posibilidad de recurso extraordinario de revisión para la rescisión de sentencias firmes dictadas en el ámbito de las cláusulas suelo hipotecarias anteriores a la STJUE de 21 diciembre 2016 ha sido rechazada en ATS de 4 de abril 2017 .

Para resolver la controversia, hay que empezar por el análisis del art. 222.1 LEC , según el cual 'la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo'.

Asimismo en los apartados 68 y sig. de la STJUE de 21 de diciembre de 2016 se admite que la protección del consumidor no es absoluta y que no es obligatorio para un tribunal nacional dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición comunitaria. No existe, por lo tanto, una doctrina cerrada al respecto del TJUE, de manera que la clave será la regulación interna de la cosa juzgada.

Argumenta la parte que estamos ante una pretensión nueva, no afectada por la cosa juzgada.

Aunque aceptáramos la autonomía entre la pretensión declarativa de la nulidad y la de condena a la devolución, consideramos que en ambos procesos se ejercitó la misma pretensión de condena: la derivada de la previa declaración de nulidad de la cláusula suelo, con la diferencia de que en este proceso la parte se remite a la acción de nulidad declarada en el primero, en tanto que reclama sobre la base de la misma nulidad otro tramo diferente (desde el contrato hasta la STS de 9 de mayo 2013 ). Por lo tanto, la cuestión está si esta diferencia en los tramos implica que no hay objeto idéntico, como pretende la apelante, o si, por el contrario se trata de una mera diferencia en la gradación de los efectos de la nulidad, pretensión que en sí misma se ejercitó en ambos procesos.

Pues bien, en este punto consideramos que opera la cosa juzgada, pues si la parte decidió limitar los efectos reclamados al periodo fijado por el TS, es que la propia parte consideró que el efecto debía ser ese y no uno más amplio, que no reclamó entonces por no considerarlo procedente, sea la razón que fuere y aunque ello se basara en una STS posteriormente declarada opuesta al derecho comunitario por el TJUE.

En cualquier caso, ejercitó la pretensión de condena y se da, por ello, cosa juzgada respecto de una nueva pretensión de condena. En este sentido no puede menos que hacerse constar que a efectos de cosa juzgada y a efectos de identificación de la causa petendi los hechos entre el previo proceso y el presente son los mismos y, lo que es más importante, derivan del mismo título, cual es las dos escrituras de préstamos hipotecarios que incluían la cláusula suelo objeto de litigio, razón por la cual a los efectos de los art. 400.2 y art 222 LEC sólo existen unos hechos y sólo existe un título de pedir y sólo existe una causa de pedir derivada de la nulidad por abusiva al faltar el debido control del claridad de la cláusula suelo en su incorporación a la escritura de hipoteca y convertir lo que era un préstamo a interés variable en un préstamo a interés fijo. El título jurídico que soporta la acción ejercitada en el presente litigio lo constituyen esos hechos ciertos, la constitución de dos préstamos con garantía hipotecaria en donde se articularon determinadas cláusulas, entre ellas la cláusula suelo que determinará que el préstamo en determinados aspectos pasase a ser equiparable a un préstamo a interés fijo. En la fundamentación jurídica de dicha demanda el título jurídico de dicha acción estriba precisamente en la conceptuación de dicha cláusula como una cláusula abusiva proscrita por el TRLGDCyU, de lo que se desprende que al momento de presentarse la primera demandada que dio origen a la sentencia de declaración de nulidad de la cláusula existían dos acciones íntimamente interconectadas entre sí y derivadas de los mismos hechos, la suscripción de las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, y del mismo título jurídico cuales eran la declaración de nulidad de las cláusulas y la correspondiente petición de volver las cosas estado natural de acuerdo con lo preceptuado en el art. 1303 CC , y en el presente caso se vuelve nuevamente sobre la restitución del art. 1303 CC aunque lo sea en aquello no concedido por efecto del cambio de doctrina jurisprudencial, por lo tanto es obvio que al momento de seguirse el primer litigio podía solicitarse el efecto ligado de forma natural a la declaración de nulidad de la cláusula que no es otro que volver las cosas a su estado anterior, de ahí que no resulte admisible separar las acciones y el título material que las sustenta y menos usarlas sucesivamente, primero la nulidad contractual con parte de sus efectos restitutorios y luego, tras cambios jurisprudenciales, plantear nueva demanda reclamando el resto de los efectos restitutorios, pues ello resulta contrario a la seguridad jurídica ( art. 9 CE ), que, como todos sabemos, deriva directamente del art. 1 CE y que es esencia del Estado de Derecho ( art. 1 CE ).

Sobre esta cuestión resulta de interés el ATS de 4 de abril 2017 , en el que se recuerda la institución jurídica que impide tanto reabrir un mismo proceso concluso por sentencia firme (cosa juzgada formal) cuanto que se abra un nuevo proceso sobre el mismo objeto ya juzgado y resuelto mediante sentencia firme (cosa juzgada material, en óptica negativa) y se trae a colación la STJUE de 3 de septiembre de 2009, que trata justamente de la potencial extensión de efectos de cosa juzgada a casos posteriores, se lee que 'procede recordar la importancia que tiene, tanto en el Ordenamiento jurídico comunitario como en los (...) nacionales, el principio de cosa juzgada (...) Con el fin de garantizar tanto la estabilidad del Derecho y de las relaciones jurídicas como la buena Administración de Justicia, es necesario que no puedan impugnarse las resoluciones judiciales que hayan adquirido firmeza tras haberse agotado las vías de recurso disponibles o tras expirar los plazos previstos para dichos recursos' (apartado 22). Así las cosas, 'el Derecho Comunitario no obliga a un órgano jurisdiccional nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una vulneración del Derecho Comunitario por la decisión en cuestión' (apartado 23), así como la STJUE de 21 de diciembre de 2016 apostillando que se ha reconocido 'que la protección del consumidor no es absoluta (...) El Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13. Consideraciones, las anteriores, que llevan a nuestro TS a concluir que existen topes a la protección del consumidor, uno de los cuales se residencia precisamente en la institución de la cosa juzgada, la cual comprende en su seno los supuestos en los que se produzca una modificación de la jurisprudencia, por propia iniciativa del Tribunal Supremo o porque esa modificación venga impuesta por la doctrina que en una determinada materia establezca el Tribunal Constitucional'.

Además, tampoco se puede obviar la aplicación del art. el art. 400 LEC según el cual 'cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior. A efectos de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste'. Con independencia de las diferencias interpretativas que ha generado este precepto, no hay duda que su finalidad no es otra que evitar la existencia de varios procesos si en el primero ya pudieron alegarse todos los hechos o fundamentos, en este sentido resultad de interés la STS de 4 de febrero de 2016 , que analiza el alcance del art. 400 LEC , precepto que respondería a la máxima según la cual la cosa juzgada cubre lo deducido y lo que se hubiere podido deducir, porque la sentencia pasada en cosa juzgada 'precluye' la posibilidad de una demanda en un nuevo proceso para plantear nuevos argumentos que habrían podido ser planteados al juez en el anterior litigio, siempre -se entiende- dentro de los límites objetivos de la acción ejercitada (esto es, el mismo petitum y la misma causa petendi).

Así las cosas, reiterando lo ya dicho, consideramos que en supuestos como es el de autos no cabe el planteamiento de una ulterior demanda reclamando lo no solicitado en su día, pues en virtud de lo previsto en el art. 400 de la LEC hay que tener en cuenta que la cosa juzgada afecta no sólo a lo alegado sino también a lo que pudo alegarse, por lo que a nuestro juicio si en un primer proceso sólo se interesó la devolución parcial de las cantidades abonadas, ya no se puede presentar una nueva demanda, en aras de solicitar las cantidades no reclamadas en una primera demanda.

De hecho, como correctamente se argumenta en la sentencia apelada, la jurisprudencia viene entendiendo que la cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, impidiendo su reproducción en un ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles o no deducidas, siempre que entre ellas y el objeto principal exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda, donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado. Han de deducirse en la demanda cuantos hechos y fundamentos sean conocidos en el momento de interponer la primera demanda sin que quepa reservar su alegación para un proceso posterior, de ahí que la jurisprudencia del TS vengan entendiendo que no desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando mediante el segundo pleito se han querido suplir o subsanar errores alegatorios acaecidos en el primero, pues no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, ya que el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, se opone incluso a lo dispuesto en el art.

11 de la LOPJ .



CUARTO: Aun cuando se confirma la integra desestimación de la demanda, no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas causadas en la primera instancia, por lo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, en aplicación de la excepción a la regla general del vencimiento objetivo que, en cuanto a la condena en las costas de la primera instancia, establece el inciso final del primer párrafo del apartado 1 del art. 394 LEC ; considerando este Tribunal, en este sentido, que la aplicación, en el supuesto que se examina, de la Excepción de Cosa Juzgada es susceptible de presentar dudas, serias y razonables, jurídico interpretativas que exigen que las costas de la primera instancia no se impongan especialmente a la parte actora que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.

En relación con las costas del recurso, hemos de estar a lo que dispone el art. 398.2 LEC , a cuyo tenor 'en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'. En consecuencia, al haber prosperado el recurso de apelación interpuesto, se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don José R. Curbera Fernández, en nombre y representación de Don Leovigildo y Doña Salome , frente a la sentencia dictada en fecha 23 octubre 2018 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 13 de Vigo en procedimiento Ordinario núm.

463/2018, la cual se revoca en el único sentido de que no procede hacer expreso pronunciamiento de las costas procesales ocasionadas en ambas instancia.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.