Sentencia CIVIL Nº 236/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 461/2018 de 14 de Junio de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000461/2018
NIG: 3800642120160005483
Resolución:Sentencia 000236/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000602/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Arona
Apelado: Ramos Royalty Sl; Abogado: Cristina Fuentes Marrero; Procurador: Jose Antonio Campanario
Melian
Apelado: Jesús Ángel ; Abogado: Svetlana Kapisovska; Procurador: Maria Gloria Oramas Reyes
Apelante: Begoña ; Abogado: Svetlana Kapisovska; Procurador: Maria Gloria Oramas Reyes
SENTENCIA
Ilmas. Sras.
Presidenta:
Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO
Magistradas:
Dª. MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ
Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ
En Santa Cruz de Tenerife, a catorce de junio de dos mil diecinueve.
Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas el presente recurso de apelación interpuesto
por la demandada Doña Begoña , contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 602/2016,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Arona, promovidos por la entidad mercantil RAMOS
ROYALTY, S.L., representada por el Procurador D. José Antonio Campanario Melián, y asistida por la Letrada
Dª. María Cristina Fuentes Marrero, contra Dª. Begoña y Don Jesús Ángel , representados por la Procuradora

Dª. María Gloria Oramas Reyes, y asistidos por la Letrada Dª. Svetlana Kapisovska; han pronunciado, en
nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Ilmo. Sr. Magistrado Juez D. José Pablo Carrera Fernández, dictó sentencia el 26 de julio de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: -I.- ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales don José Antonio Campanario Melián en nombre y representación de RAMOS ROYALTY S.A contra Dª Begoña y CONDENO a la demandada a abonar al actor la suma de 6.620 â?¬;, sin hacer pronunciamiento sobre costas procesales.

El importe objeto de condena devengará desde la fecha de esta sentencia y hasta el completo pago de lo debido el interés del artículo 576 LEC .

II.- DESESTIMO la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales don José Antonio Campanario Melián en nombre y representación de RAMOS ROYALTY S.A contra D. Jesús Ángel , al que ABSUELVO de la pretensión actora, sin hacer pronunciamiento sobre costas procesales.? -

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, personándose oportunamente la apelante Sra. Begoña por medio de la Procuradora Dª. María Gloria Oramas Reyes, bajo la dirección de la Letrada Dª. Svetlana Kapisovska, la parte apelada-demandante se personó por medio del Procurador D. José Antonio Campanario Melián, bajo la dirección de la Letrada Dª.

María Cristina Fuentes Marrero, D. Jesús Ángel se personó por medio de la Procuradora Sra. Oramas Reyes, bajo la dirección de la Sra. Kapisovska; señalándose para deliberación, votación y fallo el día diez de abril del año en curso.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO, Magistrada-Presidenta de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad actora interpone demanda solicitando que se declare resuelto el contrato suscrito con los demandados y que se les condene al pago de la cantidad de 7.083,40 euros en concepto de cancelación de las reservas formalizadas, duplicadas como daños y perjuicios, en virtud de la cláusula penal contenida en el contrato, así como al pago de las costas.

Opuestos los demandados, la sentencia dictada en la primera instancia estimó parcialmente la demanda frente a Doña Begoña , condenándola al pago de 6.620 euros más intereses legales, absolviendo al demandado Don Jesús Ángel , sin efectuar expresa imposición de las costas de esa instancia.

Contra dicha sentencia se alza el recurso de la demandada Don Begoña alegando: 1) Error en la determinación de la carga de la prueba. Error en la valoración de la prueba. Inexistencia del contrato al no constar acreditado que la apelante haya prestado su consentimiento al mismo.

2) Nulidad de la cláusula penal aplicada teniendo en cuenta la condición de consumidora de la demandada y la desproporción del contenido de dicha cláusula. Moderación de la indeminzación.

A dicho recurso se opone la entidad demandada pidiendo la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Dos cuestiones deben ser resueltas en esta alzada, la primera, referida a la existencia del contrato celebrado entre las partes y, la segunda, a la moderación de la cláusula penal aplicada.

Un nuevo examen de lo actuado conduce a la desestimación del primer motivo de impugnación, revelando el resultado de la pruebas practicadas la celebración del contrato entre las partes para la gestión del arrendamiento de los inmuebles a que se refieren las actuaciones. Cierto es que en el documento aportado por la actora no consta la firma de la recurrente, sin embargo esa circunstancia no impide dar por acreditada la existencia del referido contrato, tal y como determina la sentencia recurrida después de efectuar un exhaustivo análisis de la prueba practicada, cuya valoración esta Sala acepta, de la que resulta acreditado que la recurrente había celebrado el contrato y que conocía lascláusulas del mismo pues, como es sabido, nuestro ordenamiento jurídico no exige formalidad alguna para la celebración de este tipo de contratos, de manera que la inexistencia de firma en el documento que lo plasma no impide estimar que se ha celebrado si de las pruebas practicadas puede llegarse a esa conclusión. Teniendo en cuenta la relación entre las partes, que se hace constar en los sucesivos correos y en la denuncia presentada por la demandada, debe llegarse a la misma conclusión a la que llega el juez de instancia, referida a que las partes celebraron el contrato y que el mismo rigió las relaciones entre ellas, de forma que es la demandada la que, sin causa que lo justifique, pone fin al contrato, lo que lleva a estimar que la causa de la resolución del contrato tiene su origen en la actitud de la propietaria, que decide que los inmuebles de su propiedad se dejan de alquilar. Por lo tanto, la sentencia recurrida no incurre en error en la valoración de la prueba, en cuanto que, de un modo minucioso, va desgranando y analizando los distintos medios de prueba practicados, debiendo mantenerse las conclusiones a que llega la sentencia recurrida, razón por la cual, procede la desestimacion del primer motivo de impugnación.



TERCERO.- La sentencia de instancia señala que -lo que se está reclamando es lo que el contrato establece. Estamos ante una cláusula penal que ha operado, precisamente, en el supuesto para el que está prevista; el incumplimiento contractual que determina la aplicación de la cláusula penal es el que se ha producido (lo que excluye la posibilidad de moderación)-.

La demandada en su recuso alega que no consta que la estipulación en la que se contiene la cláusula penal haya sido negociada por la recurrente, debiendo incluso ser apreciada de oficio la nulidad de la misma dada la condición de consumidora de la apelante. Dicha cláusula contiene una penalización desproporcionada en relación al objeto de la relación jurídica. La sentencia de instancia al no considerar la posibilidad de moderación infringe lo dispuesto en el art. 1.154 CC y la jurisprudencia que lo interpreta. En este caso, no se ha aportado los perjuicios que hayan podido ocasionar las cancelaciones.

Plantea la recurrente en esta alzada dos cuestiones, la primera, referida a la nulidad de dicha cláusula, y la segunda, a su moderación. La primera cuestión debe ser desestimada teniendo en cuenta que en este caso no cabe apreciar la posible nulidad de dicha cláusula, visto que nos encontramos ante un contrato en el que las partes han pactado las referida cláusulas y en las que no puede estimarse que se trate de condiciones generales de la contratación.

Por lo que se refiere a la aplicación de la referida cláusula y a la moderación de la misma, según lo dispuesto en el art. 1.154 del Código Civil , debemos examinar en primer lugar los criterios jurisprudenciales que resultan de aplicación, expuestos en las siguientes sentencias: La STS de 18.6.2015 citando la de 21.2.2014 y de 30.4.2013, contiene una síntesis de la jurisprudencia respecto de la aplicación del art. 1154 Código Civil que tiene que ver con la moderación judicial de la cláusula penal. -El art. 1154, se dice, dispone que el juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. La sentencia de 1363/2007 de 4 de enero , resumió la jurisprudencia sobre el sentido de la norma, señalando que encierra un mandato expreso que el juez ha de cumplir, aunque no hubiera sido instando a ello por ninguna de las partes. También señaló la referida sentencia que dicho mandato quedaba condicionado a la concurrencia del supuesto previsto en el precepto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor.

En los demás casos, la jurisprudencia, - sentencias 14.6.2006 , 31.3.2010 , 2.7.2010 , entre otras- respetando la potencialidad normativa creadora de los contratantes - art. 1255 Código Civil - y el efecto vinculante de la -lex privata- - art. 1091 Código Civil : pacta sunt servanda-- rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido la prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento -total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido. La STS 14.6.2006 , recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultada moderadora del art. 1154 Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista, o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente una pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido- sobre ello, las sentencias de 15.10.2008 , 26.3.2009 , 1.6.2008 y 31.3.2010 , entre otras.

Por su parte, la STS de 11.11.2014 , citando la de 1.10.2010 , señaló -Del análisis del art. 1154 y sus precedentes históricos y de derecho comparado, resulta que dicho precepto remite al juicio de equidad del Juez para la moderación de la pena convencional -cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor- respondiendo a la idea de que, cuando los contratantes han previsto una pena para el caso de un incumplimiento total de la obligación, la equidad reclama una disminución de la sanción si el deudor la cumple en parte o deficientemente, ya que, en tal caso, se considera alterada la hipótesis prevista ( STS 13.7.1984 , 29.3 y 21.6 de 2004). Esta concepción descarta el uso de la potestad judicial moderadora de la pena convencional si tal incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces debe estarse a lo acordado por las partes. Así lo ha manifestado constante jurisprudencia, que, por respeto a la potencialidad normativa creadora de los contratantes - art. 1255 Código Civil - y al efecto vinculante de la regla contractual - art. 1.091 Código Civil -, rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento parcial o deficiente de la prestación.(..)La doctrina expuesta es clara y así ha de ser respetada como complemento al ordenamiento jurídico, conforme al art. 1.6 Código Civil . (...) En principio, dándose la causa para la que estaba prevista la cláusula, esto es el incumplimiento de la demanda que impide que se atiendan las reservas, debe ser aplicada la cláusula sin que sea necesario que de determine los perjuicios pues la finalidad de establecer una clausula de este tipo en los contratos radica en la evitación precisamente de tener que acreditar los perjuicios producidos realmente, porque las partes pacta la indemnización de antemano. De manera que causado el incumplimiento, debe aplicarse la cláusula en sus propios términos-.

Examinadas las actuaciones a la vista de los hechos declarados probados y de la jurisprudencia transcrita, el motivo de impugnación de la sentencia referido a la procedencia de la moderación de la cláusula penal debe ser desestimado, teniendo en cuenta que concurre precisamente el incumplimiento previsto en la referida cláusula, pues como señala reiteradamente la jurisprudencia, de la que es muestra la citada, solo cabe la moderación en los supuesto en los que la obligación haya sido parcial o irregularmente cumplida, lo que no es el caso, precisamente porque se ha producido el incumplimiento previsto en la cláusula, resultando aplicable la misma, sin necesidad alguna de acreditar los daños y perjuicios producidos, precisamente porque la función de la referida cláusula es la de evitar tener que probarlos, al fijarse de antemano, para el caso de que se produzca el hecho, el importe de los daños y perjuicios que del mismo deriven.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.



CUARTO.- Las costas de esta alzada se imponen a la recurrente de acuerdo con lo dispuesto en el art. 398 LEC .

Fallo

1.- Se desestima el recurso de apelación formulado por la representación de Doña Begoña .

2º.- Se confirma la sentencia recurrida.

31.- Las costas de esta alzada se imponen a la recurrente.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de esta, para su ejecución y cumplimiento, a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.-