Sentencia CIVIL Nº 236/2020, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 91/2020 de 22 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
AVILA
SENTENCIA: 00236/2020
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado
EN NO MBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A N Ú M: 236/2020
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRÍSIMOS SRES.
PRESIDENTE:
DON JAVIER GARCÍA ENCINAR
MAGISTRADOS:
DON ANTONIO DUEÑAS CAMPO
DOÑA MARÍA CARMEN DEL PESO CRESPOS
En la ciudad de Ávila, a veintidós de mayo de dos mil veinte.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO
ORDINARIO Nº 219/2018, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE ARÉVALO, RECURSO DE
APELACIÓN Nº 91/2020, entre partes, de una como recurrente la mercantil SOMOCAR S.L., representada por el
Procurador D. JAVIER FRAILE MENA, dirigida por la Letrado Dª. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, y de otra, como
recurrida, la mercantil BANCO SANTANDER S.A., representada por el Procurador D. JESÚS JAVIER GARCÍA-
CRUCES GONZÁLEZ y defendida por el Letrado D. MANUEL MUÑOZ GARCÍA-LIÑÁN.
Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. DON JAVIER GARCÍA ENCINAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE ARÉVALO, se dictó sentencia de fecha 27 de noviembre de 2019, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Fraile Mena en nombre y representación de SOMOCAR S.L.

frente a BBVA S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. García- Cruces y en su consecuencia debo absolver y absuelvo al demandado de todos los pedimentos de la misma.

No se hace especial pronunciamiento en costas'.



SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Somocar S.L. se impugna la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda por apreciación de caducidad de la acción ejercitada, por cuanto, a diferencia de lo que sienta la recurrida, la ejercitada en la demanda rectora no es la acción de anulabilidad de los contratos de swaps firmados por error vicio del consentimiento, sino la de indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento por parte de la entidad bancaria demandada de sus deberes de información y transparencia, al amparo del Art. 1.101 Cc, cuyo plazo de prescripción es de 15 años, al amparo del Art. 1.964 del mismo texto legal (5 años en su redacción actualmente vigente), por lo que, habiéndose consumado el último de los contratos de permuta de interés financiero el día 4 de julio de 2.012, es claro que a la fecha de interposición de la demanda, 5 de julio de 2.018, no había transcurrido dicho plazo.

La sentencia de instancia, en una clara e incomprensible confusión de conceptos y de las acciones ejercitadas -claramente explicitadas en la demanda rectora-, considera que la causa o razón de pedir es la existencia de error vicio en el consentimiento y, por ende, dado el iter temporal anteriormente descrito, sin entrar a conocer sobre el fondo del asunto, declara caducada la acción con desestimación de la demanda y sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas.



SEGUNDO.- Desde el primer momento debe anunciarse que el recurso debe ser estimado.

En efecto, debe traerse a colación la reciente STS de 11 de marzo de 2.020 y todas las que en ella se citan, dictada en un procedimiento en el que la entidad bancaria ahora demandada y apelada también era parte, según la cual: 'La acción ejercitada no era la de resolución del contrato de adquisición del swap comercializado por Banco Santander por haber incumplido este sus deberes legales relacionados con la comercialización de productos financieros complejos, sino la de indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento de estos deberes en el marco de la relación de asesoramiento que propició la contratación del swap. Por lo tanto, no resultaba de aplicación la razón esgrimida por la Audiencia para desestimar esta pretensión.

Conforme a la jurisprudencia de esta sala, no puede fundarse una acción de resolución de un contrato de adquisición de productos financieros en el incumplimiento de deberes previos a la contratación, al amparo del art. 1124 CC, 'dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento' ( sentencia 491/2017, de 13 de septiembre).

Pero sí cabe, como recuerda la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre, con cita de otras anteriores, que, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC, por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión, siempre y cuando exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable. Esta doctrina ha sido reiterada en resoluciones posteriores, recientemente por las sentencias 62/2019, de 31 de enero, y 303/2019, de 28 de mayo[...] [...]El banco, en el marco de la relación de asesoramiento que propició la contratación de estos productos financieros, y en concreto la contratación del swap de tipos de interés, el 19 de septiembre de 2007, incumplió los deberes que respecto de la comercialización de productos financieros complejos le imponía la normativa pre-MiFID, entonces vigente, que según la jurisprudencia de esta sala ya contenía, para las empresas que comercializaban productos financieros complejos, especiales deberes de información. Así lo expresamos, entre otras, en la sentencia 60/2016. de 12 de febrero: '(T)ambién con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba 'una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza' ( Sentencias 460/2014, de 10 de septiembre, y 547/2015, de 20 de octubre).

'El art. 79 LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de 'asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]'.

'Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo (EDL 1993/16198), que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

'El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes: '1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos''.

El incumplimiento de estos deberes legales, en el marco de la relación de asesoramiento que ligaba a las partes, propició la contratación de un swap que reportó a Iberinox un perjuicio representado por el saldo neto negativo de las liquidaciones practicadas, que han sido cifradas en 463.774,67 euros. Esta cantidad devengará intereses desde la reclamación judicial, en este caso la interposición de la demanda, y no, como se había solicitado en la demanda, desde cada una de las liquidaciones practicadas, en atención a que la acción ejercitada no es la de nulidad, que conlleva la restitución de prestaciones, sino la de indemnización de daños y perjuicios, y estos se han determinado por el saldo neto final de las liquidaciones'.

La aplicación, mutatis mutandi, de dicha doctrina al supuesto de autos, esencialmente idéntico, lo que justifica el no apartamiento de la misma dado, por otra parte, el carácter pacífico y asentado de la jurisprudencia de nuestro Más Alto Tribunal en esta materia, determina la estimación del recurso, con revocación de la sentencia de instancia, y la estimación de la demanda rectora, condenando a la entidad bancaria demandada a pagar a la parte actora el resultado neto negativo de las liquidaciones practicadas en razón a los dos contratos de swaps suscritos y que constituyen el objeto del presente procedimiento, así como al interés legal de la cantidad resultante desde la fecha de interposición de la demanda.



TERCERO.- En materia de costas procesales, al estimarse íntegramente el recurso, de conformidad con los Arts. 398 y 394 Lec, no se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas en la alzada, con imposición a la parte demandada de las costas causadas en la instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Somocar S.L., contra la sentencia de 27 de noviembre de 2.019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Arévalo en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 219/2.018, debemos revocar y revocamos íntegramente dicha sentencia, estimando íntegramente la demanda deducida, condenando a la entidad bancaria demandada a pagar a la parte actora el resultado neto negativo de las liquidaciones practicadas en razón a los dos contratos de swaps suscritos y que constituyen el objeto del presente procedimiento, así como al interés legal de la cantidad resultante desde la fecha de interposición de la demanda hasta la de la presente sentencia, así como el interés procesal, imponiendo a dicha parte demandada las costas causadas en la primera instancia, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en la alzada.

Contra esta sentencia caben los recursos previstos en la Lec.

Por esta sentencia lo acordamos, mandamos y firmamos.