Sentencia CIVIL Nº 236/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 285/2019 de 23 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120188132503
Recurso de apelación 285/2019 -D
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 464/2018
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a:
Parte recurrida: Pilar
Procurador/a: Carles Badia Martinez
Abogado/a: Luis Gracia Lorente
SENTENCIA Nº 236/2020
Magistrados:
María del Mar Alonso Martínez (Presidente) Antonio Gómez Canal Gonzalo Ferrer Amigo
Barcelona, 23 de julio de 2020
Ponente: María del Mar Alonso Martínez

Antecedentes

Primero. En fecha 4 de abril de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 464/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Ignacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra Sentencia - 17/01/2019 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Carles Badia Martinez, en nombre y representación de Pilar .

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando íntegramente como estimo la demanda formulada por DÑA. Pilar , representada por el Procurador Sr. BADIA y , contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A, debo: a) Declarar la nulidad de la orden de suscripción de 64 participaciones preferentes Popular Capital 6 % de fecha 2 de febrero de 2.010, realizada por la demandante, con restitución por ésta de los títulos de los que sea titular; condenando a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración.

b) Condenar a BBVA, S.A., a abonar a la actor la cantidad de CINCUENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS VEINTIOCHO EUROS CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (59.428,89 euros) más su interés legal desde la fecha de la orden de suscripción, con deducción de las cantidades percibidas por la actor como rendimientos de las participaciones preferentes, más su interés legal desde la fecha de los respectivos abonos en cuenta, fijándose esta cantidad en ejecución de sentencia.

c) La cantidad objeto de condena, que se fijará en ejecución de sentencia, devengará el interés legal desde la interpelación judicial, incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago.

Se imponen a la demandada las costas causadas en el presente procedimiento.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 15/07/2020.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada María del Mar Alonso Martínez .

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación contra la Sentencia de instancia la parte demandada, solicitando la desestimación de la demanda, con imposición de las costas a la actora.

Ésta se opuso al recurso, peticionando la confirmación de la resolución de instancia y la condena a la adversa de las costas de la segunda instancia.



SEGUNDO.- Opone en primer término la apelante la caducidad de la acción y la falta de acción contra BBVA, refiriendo que no fue la emisora de las Participaciones Preferentes Popular Capital 6%, sino que fueron adquiridas en el mercado secundario, siendo Caixa Manlleu quien facilitó la adquisición a la actora y que a la hora de valorar el momento en que se entiende producida la consumación del negocio jurídico debe estarse al momento de la suscripción del producto, considerando que existe una falta de legitimación pasiva de BBVA.

Inicialmente debe expresarse que no cabe acoger la alegada falta de legitimación pasiva, aun cuando la adquisición de las actoras se hubiera hecho en el mercado en el mercado secundario, pues a los efectos de estas actuaciones, no puede obviarse, como ya se refiere en la resolución de instancia, la orden de compra y por ende la adquisición se produjo con Caixa de Manlleu posteriormente adquirida por la apelante, quien por ende ostenta la condición precisa para ser demandada.

Tampoco puede valorarse la existencia de caducidad, como ya dijo ésta Sala en Sentencia de 4/09/2015' La referida Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero del presente año 2.015, en el afán de buscar un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento, concluye que no basta la perfección del contrato para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción. Es precisa la consumación, es decir que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, lo que posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda entonces tomar conciencia del vicio del consentimiento que padeció; ello difícilmente podría ocurrir con la mera perfección del contrato si sus efectos han sido sometidos a un aplazamiento. Siguiendo el tradicional requisito de la 'actio nata', recogido en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113), el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción pues no puede privarse de ésta 'a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.' Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' ( STS de 12/1/15 , F J 5º). En este mismo sentido, y en un supuesto análogo al presente -se trataba de la adquisición de participaciones preferentes de la misma entidad- se pronunció con anterioridad la SAP de Lleida, Sec. 2ª, de 23/7/14 al decir que 'En contratos u operaciones como la que nos ocupa o similares - adquisición de títulos de deuda subordinada o de participaciones preferentes - se ha dicho que la fecha de la consumación será la fecha de la última liquidación producida o la fecha en que el contratante tuvo pleno conocimiento de que se le había suministrado una información incorrecta que le indujo a error en la contratación ( Ss. A.P. Castellón, 20/6/2013 ; Sta. Cruz de Tenerife, 3ª, 24/1/2013; Córdoba, 3ª, 12/7/2013; Salamanca, 1ª, 19/6/2013; Pontevedra, 1ª, 11/2/2014; León,1ª, 6/3/2014; Valencia, 9ª, 20/3/2014; Badajoz, 2ª, 8/5/2014, entre otras)'. ' En consecuencia, por lo expuesto, en el presente deberá estarse al momento en que dejó de percibir los intereses y no a la de la contratación como sostiene la recurrente.



TERCERO.- Refiere seguidamente la recurrente la existencia de infracción de los arts. 316, 319, 348, y 376 de la L.E.C., al valorar la prueba practicada, así como la inexistencia de asesoramiento y del vicio del consentimiento ante la información facilitada.

Tampoco pueden aceptarse estas consideraciones. El consentimiento es un requisito esencial de los contratos, según dispone el art. 1.261 del C.c. y solo será nulo un contrato sí el consentimiento es prestado por error, violencia, intimidación o dolo, de conformidad con el art. 1.265, determinando el art. 1.266 del mismo cuerpo legal que para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo .

En el supuesto de autos la parte apelada tiene la condición de cliente minorista, y la ley del mercado de valores otorga a éste tipo de clientes el mayor nivel de protección.

No consta que la apelada hubiera recibido la información adecuada, de forma que hubiera conocido debidamente el contenido y alcance de la orden de compra que suscribía, lo que suponía y a lo que le comprometía, pues únicamente existirá un contrato válidamente suscrito si el consentimiento prestado no presenta vicio alguno, si no existió error en una de la partes.

Ha debido ser la actora, que pretende la nulidad, quien ha tenido que acreditar la concurrencia del vicio que postula, art. 217 de la L.E.C., mientras que la apelada debería haber acreditado que cumplió con su obligación de informar extremando su diligencia y ello no puede entenderse ni acreditado ni observado, pues a la vista de lo actuado tal cuestión debe resolverse entendiendo que no recibió la información precisa de aquella.

No consta que le fuera facilitada a la apelada información suficiente, clara y transparente que le permitiera conocer la operativa y carácter de las participaciones preferentes, pues ello no resulta de la orden de compra ni del resto de lo actuado, hallándonos ante un cliente minorista y sin experiencia ni conocimientos financieros, y sin que conste tampoco información previa a la compra ni aclaraciones complementarias o incluso escenarios posibles, todo lo cual hubiera garantizado el debido conocimiento del contrato.

Con la documentación que obra en autos no puede un cliente normal, sin formación especial en estas materias, comprender el alcance de lo firmado. Tampoco puede entenderse que hubiera sido debidamente informada por la empleada de la entidad bancaria, Sra. Alexis , cuando ni siquiera precisó si le explicó el funcionamiento del producto, de forma entendible y los riesgos que conllevaba y en concreto incluso la posible pérdida de capital.

Finalmente debe significarse que no se comparte tampoco la afirmación de la falta de asesoramiento.

Efectivamente no nos hallamos ante un supuesto en la forma contemplada por art. 63 de la LMV, pero no puede obviarse que el ofrecimiento de la suscripción del producto de autos partió de la propia entidad de crédito y que tal y como resulta de la prueba practicada, no se ofreció la información precisa y debida para un producto complejo, lo que hace que por la propia oferta existe de forma implícita una obligación de asesoramiento por parte de la entidad financiera.

Base y fundamento de lo expuesto se encuentra en la STS de 8/09/2014 , que expresamente recoge que :' Significación y alcance de los deberes de información . Ya tuvimos ocasión de explicar en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'. ' Por todo lo expuesto debe estarse a lo que viene acordado sobre esta cuestión, sin que proceda disquisición alguna sobre la acción resolutoria, al ser objeto de la pretensión alternativa.



CUARTO.- Por último se refiere la recurrente a las cantidades reclamadas, exponiendo que la Sentencia debería pronunciarse sobre el importe y las fechas de los rendimientos percibidos .

La resolución de instancia dispone la condena de la recurrente a abonar a la actora la suma de 59.428,89 euros, más su interés legal desde la fecha de la orden de suscripción, con deducción de las cantidades percibidas por la actora como rendimientos de las participaciones preferentes, más el interés legal desde la fecha de los respectivos abonos en cuenta, disponiéndose que la fijación de esa cantidad se realizará en ejecución de sentencia.

En consecuencia ninguna infracción en el resolución de instancia se aprecia, pues difiere a la ejecución la cuantificación exacta de los importes, fijando las bases o criterios precisos para ello, al no constar pese a lo que refiere la recurrente, datos en autos para realizar una debida determinación de las sumas a abonar y deducir y liquidación de los intereses y viniendo permitido por el art. 219 de la L.E.C..



QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación las costas deben imponerse a la apelante conforme al contenido del art. 398.1 en relación con el art. 394 del mismo cuerpo legal.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. contra la Sentencia dictada en fecha 17 de enero de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia número 24 de los de Barcelona, la cual se confirma imponiendo las costas de ésta alzada a la apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario, con pérdida del depósito consignado al recurrente al haberse estimado el recurso.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.