Sentencia CIVIL Nº 236/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 84/2020 de 15 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 236
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN SEGUNDA
PRESIDENTE ILTMO. SR.
D. JOSÉ CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES
MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.
Dª. CONCEPCIÓN CARRANZA HERRERA.
D. OSCAR ALCALA MATA.
REFERENCIA :
PROCEDENCIA: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de San Fernando.
AUTOS : Procedimiento Ordinario Nº 346/17
ROLLO DE APELACIÓN Nº 84/2020
En la Ciudad de Cádiz a quince de septiembre de dos mil veinte.
Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, recurso
de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en el Procedimiento Ordinario Nº 346/17 seguido en el
Juzgado referenciado.
Ha sido parte apelante BANCO SANTANDER S.A. representado por la procuradora Dª. Alicia Orduña Mallen y
defendido por la letrada Dª. Mª Inmaculada Serrano Martín-Loeches.
Ha sido parte apelada Dª Martina representada por el procurador D. Francisco Javier Funes Toledo y defendida
por el letrado D. José Antonio Gamero Albarran.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia el día 24 de mayo de 2019, cuyo fallo es como sigue: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Martina contra BANCO DE SANTANDER S.A. debo CONDENAR Y CONDENO a dicha entidad a abonar a la actora la cantidad de 44.829,58 euros, la cual devengará los intereses legales expresados en el fundamento jurídico sexto de esta Sentencia, con condena en costas a la codemandada.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia recaída, fue dado traslado a la otra parte, presentándose escrito de oposición al recurso, y fueron emplazados por diez días para ante esta Audiencia Provincial donde fueron remitidos los autos. Llegados los mismos, fueron repartidos, correspondiendo su conocimiento a esta Sección, donde se formó Rollo y fue designado Ponente, Resolución notificada a las partes, personándose como consta, y señalándose día para la votación y fallo del recurso.

Visto, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Carlos Ruiz de Velasco Linares, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La Juez de la instancia estima la demanda de reclamación de cantidad, interponiendo recurso de apelación la entidad demandada, que lo fundamenta en incongruencia omisiva de la sentencia de instancia en relación a la legitimación activa y pasiva, cantidad que ingresó la parte demandante, carácter especulativo de la operación y en relación a los intereses.



SEGUNDO.- La doctrina jurisprudencial, sentencias del Tribunal Supremo de 14 de julio del 2003 y 13 de octubre del 2010, declara que la congruencia se mide por el ajuste o adecuación de la parte dispositiva y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones; existiendo incongruencia cuando se transforma el objeto litigioso en otro distinto, con alteración efectiva y sustancial de la causa petendi.

La legitimación activa 'ad causam' es la aptitud que se reconoce a una persona determinada para intervenir como demandante porque es titular del derecho cuestionado en el proceso. Y es titular porque compró una vivienda a la entidad Aifos, vivienda que no le fue entregada, estando obligada la entidad vendedora así como la entidad bancaria en donde se ingresó cantidades de dinero por compra de dicha vivienda, en virtud de la Ley 57/1968, que impone a los promotores de vivienda la obligación de constituir una cuenta especial de depósito para garantizar las cantidades recibidas de los compradores en el caso de que no se entreguen las viviendas, debiendo suscribir un contrato de seguro con aseguradora inscrita en el Registro General de Seguros, o por aval solidario bancario. Y la entidad bancaria donde se ingresa las cantidades debe exigir la garantía expresada con anterioridad. Así la doctrina jurisprudencial, sentencias del Tribunal Supremo de 21 de diciembre del 2015 y 4 de julio del 2017, han declarado que las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad. Ha quedado acreditado que la entidad Aifos, ingresó una letra de cambio aceptada por doña Martina en la entidad Banesto, que fue absorbida por Banco Santander, con vencimiento el día 13 de febrero del 2007, por valor de 44.829'58 euros, por lo que la entidad Banco Santander tiene legitimación pasiva para ser demandada.



TERCERO.- La parte demandante entregó además de la letra de cambio mencionada en el fundamento de derecho anterior la cantidad de 4.500 euros por reserva de vivienda y 9.000 euros a la firma del contrato, cantidades que no fueron estimadas por la Juez de la instancia, y al no interponerse recurso de apelación por la parte demandante, debe la cuestión litigiosa en este recurso centrarse tan solo en la cantidad de 44.829'58 €, que fue ingresada en la entidad de Banesto, cuya sucesora es la entidad demandada, y que debe responder para su devolución a la parte demandante, conforme a la Regla segunda del artículo primero de la Ley 57/1968; pues se ingresó una letra de cambio por Aifos en la entidad Banesto, que fue la entidad bancaria que financió las obras de la vivienda construida por Aifos en la Ciudad de San Fernando, por lo que sabía que era dinero procedente de la compra de una vivienda, no exigiendo la oportuna garantía.



CUARTO.- No queda acreditado en modo alguno que la parte demandante adquiera la vivienda para introducirla en el proceso de comercialización, lo que conlleva que fue comprada para residencia permanente o de temporada de la parte demandante.



QUINTO.- El retraso desleal no es de aplicación al supuesto enjuiciado, pues es necesario además del transcurso del tiempo, es necesario que en la parte realmente exista una clara e inequívoca voluntad de renuncia al derecho de devolución de las cantidades entregadas como parte del precio. Y esta voluntad no ha existido, pues se ha tratado de recuperar de la entidad promotora que fue declarada en concurso de acreedores.

Por ello, debe los intereses legales de las cantidades dadas desde el momento de su entrega hasta su pago, conforme a la modificación introducida por la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación. Por todo ello, se confirma la sentencia de la instancia.



SEXTO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva el hacer especial pronunciamiento de las costas procesales de segunda instancia a la parte apelante, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Orduña Mallen en representación de la entidad Banco Santander S.A. frente a la Sentencia dictada en estas actuaciones, por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de Primera Instancia Nº 1 de San Fernando, confirmando la expresada resolución, con imposición de las costas procesales de segunda instancia a la parte apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido por interposición del recurso de apelación, dándole su destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, quedando testimonio en el Rollo, haciéndole saber que contra la misma, de darse los requisitos, cabe recurso de casación previsto en el artículo 477.2. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, el extraordinario por infracción procesal.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.