Sentencia CIVIL Nº 236/2020, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 1005/2019 de 08 de Mayo de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000236/2020

Ilmo. Sr. Presidente.

D. José Arsuaga Cortázar.

Ilmos. Srs. Magistrados.

D. Miguel Carlos Fernández Díez.

D. Javier de la Hoz de la Escalera.

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En la Ciudad de Santander, a ocho de mayo dos mil veinte.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio, Ordinario núm. 810 de 2018, Rollo de Sala núm. 1005 de 2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de 2019, seguidos a instancia de D. Jesús Luis contra Dª Nicolasa.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante, Dª Nicolasa, representada por el Procurador Sr. Juan Ramón Martínez Muriedas y defendida por la Letrada Sra. Rebeca de Beraza Lavín; y apelada la parte demandada, D. Jesús Luis, representado por el Procurador Sr. Angel Vaquero García y defendido por la Letrada Sra. Marta Alonso Serna.

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. D. José Arsuaga Cortázar.

Antecedentes

PRIMERO:Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 3 de octubre de 2019 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: 'Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Jesús Luis contra DOÑA Nicolasa, y desestimando íntegramente la reconvención, debo declarar y DECLARO la resolución del contrato de explotación de máquinas recreativas y de azar celebrado entre las partes el 15/08/2017, y CONDENO a DOÑA Nicolasa a pagar a D. Jesús Luis la cantidad de 9.232,10 euros, más los intereses legales desde la presentación de la demanda hasta esta sentencia, y los intereses legales incrementados dos puntos desde esta sentencia hasta su pago, con condena en costas a la parte demandada'.

SEGUNDO:Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada, interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.

TERCERO:En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento y ámbito del recurso.

1. Por D. Jesús Luis se presentó demanda por la que se ejercita, esencialmente, acción de resolución contractual e indemnización de daños y perjuicios en la cantidad de 9.232, 10 euros contra Dª Nicolasa. Alegó como fundamento de su petición el incumplimiento por la demandada del contrato de explotación de máquinas recreativas perfeccionado entre las partes el 15 de agosto de 2017 y la aplicación de la cláusula penal pactada como estipulación VIII del contrato.

2. La demandada formuló contestación oponiéndose a la demanda e interesando su desestimación por nulidad del contrato, o, subsidiariamente, por la nulidad de las cláusulas IV y VII, y, subsidiariamente, intereso la moderación de la indemnización a la cantidad de 1232, 10 euros. Interpuso en todo caso reconvención interesando la nulidad de las cláusulas IV y VII señaladas.

3. Por el actor se interesó la desestimación de la reconvención presentada.

4. La sentencia del juzgado de primera instancia nº 1 de Santander estimó íntegramente la demanda y desestimó completamente la reconvención. En síntesis, estimó la correcta aplicación de la estipulación VIII por no apreciarse la imposibilidad sobrevenida en el cumplimiento de su obligación por la demandada ni incumplimiento imputable al demandante; la existencia cierta de los presupuestos para declarar la resolución contractual al amparo del art. 1124 CC; la inexistencia de la condición de consumidora en la demandada, como fundamento para poder declarar el carácter abusivo de las cláusulas IV y VII y, en fin, la desestimación de la petición de moderación de la cláusula penal aplicada.

5. Dª Nicolasa interpuso recurso de apelación en el que denuncia el error cometido por la juez de instancia en la valoración de las pruebas y en las conclusiones jurídicas que alcanza, en relación con tres pronunciamientos concretos: ( i ) el incumplimiento del actor al imposibilitar el traspaso amparado en una causa justificada -el interés del menor- por ampararse el actor en una cláusula oscura y consentida, en su caso, por error por la demandada, lo que implica su nulidad y con ella la del contrato; ( ii ) la consideración de la condición de consumidora de la recurrente; y ( iii ) la necesidad de moderar la indemnización.

6. El actor formuló oposición al recurso e interesó su desestimación con confirmación integra de la sentencia.

7. El razonamiento decisorio de la Sala seguirá y respetará el orden de las alegaciones contenidas en el recurso.

SEGUNDO: Incumplimiento del acreedor. La cláusula VIII sobre cierre o traspaso del bar.

1. Decíamos que el recurrente alega, aun sin señalarlo, una excepción de incumplimiento contractual que imputa al acreedor por no permitir la aplicación de la estipulación octava sobre cierre o traspaso del bar del contrato de 15 de agosto de 2017 de explotación de máquinas recreativas, que en lo que ahora importa dice así:

'Excepcionalmente, solamente para el caso de que el Bar obtenga la subrogación del nuevo titular en las cláusulas del presente contrato mediante la firma de la documentación necesaria para asegurar el periodo de exclusiva pactado con éste, no se entenderá incumplido por el Bar el presente contrato, pero éste asume que aún así responderá solidariamente con el nuevo titular del total cumplimiento del contrato hasta la finalización del periodo de exclusiva pactado.'

2. En definitiva, en origen, se aludió a la excepción de incumplimiento contractual. Y es que debemos de recordar que cuando una de las partes incumple la otra puede exigirle el cumplimiento; pero también, en determinadas condiciones, puede resolver el contrato. Sin embargo, la ley ( art. 1.124 C.Civil ) y la buena fe exigen que quien pretende la resolución del contrato -en este caso, la parte actora- por incumplimiento de la otra parte ha de haber cumplido sus obligaciones o haber ofrecido su cumplimiento, o al menos y en su caso, su incumplimiento tiene que estar motivado por el previo incumplimiento de la otra, que autoriza a aquella a oponer la excepción de incumplimiento frente a cualquier pretensión de cumplimiento o resolución; lo contrario sería tanto como prevalerse de la propia conducta antijurídica, lo que obviamente no puede ser admitido, pues quien primero incumple el contrato no puede pedir la resolución ( por todas, las sentencias del TS de 3 de Junio y 20 de Diciembre de 1993 ).

3. Sin embargo, no podemos observar, como pretende la parte recurrente, que se haya producido un previo y esencial incumplimiento del acreedor que haya motivado necesaria y causalmente la respuesta del deudor. En tal sentido, las explicaciones dadas por el juez de instancia son clara y certeras, y poco más debe añadirse: de un lado, el propio contrato, en su redacción literal ( art. 1281 CC ) que no la hace contraria a la intención por lo que no deben entrar en juego el resto de las reglas de interpretación previstas en los arts. 1281 a 1289 CC ( el denominado 'canon de la totalidad' ), exige paladinamente que la subrogación del nuevo titular en las cláusulas del contrato se obtenga mediante la firma de la documentación necesaria para asegurar el periodo de exclusiva, lo que impone necesariamente la autorización o consentimiento del acreedor, en cuanto que no se está ante una cesión del crédito sino de una deuda ( " La novación, que consiste en sustituirse un nuevo deudor en lugar del primitivo, puede hacerse sin el conocimiento de éste, pero no sin el consentimiento del acreedor", art. 1205 CC ), en el que el acreedor tiene un interés manifiesto derivado de la propia solvencia -que pretende garantizar- del nuevo deudor; del otro, porque el eventual traspaso debería tener visos de consolidarse con mínima garantía, por ser el principal argumento de la parte recurrente, y ciertamente de la declaración del testigo que se presenta como el eventual cesionario Sr. Armando no se puede obtener una conclusión favorable, pues a la manifiesta relación de amistad que mantiene con la demandada, como dato subjetivo, se une como objetivo su ignorancia sobre los términos o aspectos más esenciales del contenido del contrato de arrendamiento sobre el que pretendidamente quería subrogarse.

4. No podemos tampoco aceptar como argumentos justificativos del incumplimiento de la recurrente los dos argumentos añadidos que incorpora en su recurso:

4.1 De un lado, el interés del menor, que inspira esencialmente nuestro derecho de familia en orden a erigirse como principio inspirador y norma explícita de aplicación en las relaciones de tal orden, pero que pierde su eficacia en el derecho de contratos cuando trata de reconocerse como causa que justifique por sí un incumplimiento por una aparente imposibilidad sobrevenida de cumplir amparada en el art. 1183 CC, en cuanto exige, como elementos trascedentes para la suerte de su aplicación, que la imposibilidad no sea imputable a la propia negligencia o culpa del deudor o que la causa que se invoque sea previsible, como en el caso parece que lo era que la demandada tenía una menor de edad que cuidar en el ejercicio del deber implícito en la patria potestad cuyas circunstancias no han variado;

4.2 Del otro, en cuanto incurre la recurrente en una innovación no tolerable, en el planteamiento a través del recurso de una cuestión nueva no suscitada en la primera instancia cuando alude a que la estipulación VIII, por su oscuridad y falta de claridad -que negamos, como ya se ha mencionado- provocó un error en el consentimiento de la demandada que debe abocar a la nulidad de todo el contrato.

Ya hemos negado que la redacción de la cláusula sea oscura, confusa, vaga o imprecisa, pero en cualquier caso su planteamiento ahora supone la incorporación de una cuestión nueva. Debemos recordar que constituye doctrina jurisprudencial consolidada ( por todas, las SSTS de 29 de noviembre de 2010 y 9 de marzo de 2012 ), siguiendo el principio 'pendente appellatione, nihil innovetur' ( nada puede renovarse mientras está pendiente la apelación), la que prohíbe tomar en consideración las innovaciones efectuadas por las partes durante la tramitación del procedimiento, que afecten a los términos en que quedó planteada la controversia en la fase alegatoria inicial del proceso. Por eso precisamente el art. 456.1 LEC indica que en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de la primera instancia, que se revoque su decisión.

TERCERO: La condición de consumidora de la recurrente.

1. El sistema protector previsto para que pueda prosperar la oposición fundada en el carácter abusivo de una cláusula contractual -en el caso, las cláusulas IV y VII, es decir, las que fijan la duración y las consecuencias del incumplimiento del contrato-, como también el que permite el control de oficio judicial sobre la existencia de cláusulas abusivas, exige precisamente afirmar la condición de consumidor de la persona que en su favor la alega.

2. El artículo único de la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el R.D. Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre ('B.O.E.' 28 marzo), sin perjuicio de que indica que las disposiciones de la citada Ley serán de aplicación a los contratos con los consumidores y usuarios celebrados a partir de 13 junio de 2014, se aprueba con el fin de transponer al derecho interno la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo.

Y en tal sentido establece que

"A los efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial".

Y el art. 4 define el concepto de empresario o profesional afirmando que " A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.".

3. En consecuencia, según el criterio que resulta de las indicaciones precedentes -que parten del propio Derecho de la Unión- la noción de consumidor no responde a un criterio meramente subjetivo e invariable en función de cual sea su actividad o ámbito habitual de desenvolvimiento profesional, sino que está sujeta a la posición que ocupe en contrato litigioso de acuerdo con la naturaleza del mismo y la causa o finalidad de la contratación, que ha de estar destinada a un consumo privado.

4. Como expresa la sentencia del TS de 22 de abril de 2015

"Conforme al art. 2.b de la Directiva 1993/13/CEE , ha de entenderse por consumidor toda persona física que, en los contratos regulados por la Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional. La Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, consideró consumidores o usuarios a las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden, excluyendo de tal consideración a quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros. Y el vigente Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que entró en vigor a los pocos días de suscribirse la póliza de préstamo, considera consumidores a las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión y a las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial. Por tanto, que el dinero prestado no fuera destinado a bienes de primera necesidad es irrelevante para la conceptuación del prestatario como consumidor. Para que el contrato esté excluido del ámbito tuitivo de la normativa de protección de consumidores por razones subjetivas es necesario no solo que el adherente sea también profesional o empresario, sino que, siendo una persona física, conste que la celebración del contrato se realice en calidad de tal empresario o profesional, por destinar el objeto del contrato a su actividad comercial, empresarial o profesional, valga la redundancia.".

5. En tal sentido, como es constante doctrina jurisprudencial, más allá del control de incorporación del art. 5 LCGC, el control de transparencia que lleva a la declaración de abusividad de una determinada cláusula es un control de comprensibilidad real en favor exclusivamente del consumidor. Y, en el caso, la recurrente no reunía esta condición cuando firmó el contrato de explotación de máquinas recreativas, pues su finalidad era puramente empresarial como titular de la explotación de un negocio de hostelería ( en suma, una empresaria de hostelería ) al que con la instalación de la máquina se pretendía incrementar su beneficio, por lo que, en el momento de su perfección, ni siquiera era una empresaria en formación o en ciernes, sino reconocida como tal. Y, digámoslo ya, coincidiendo con el juez de instancia, la redacción de las cláusulas, aun pudiendo ser de adhesión -pues la contratación con condiciones generales no es sino una especial forma de contratar-, no infringen el contenido del art. 5 LCGC, en cuanto que por su redacción no es posible, pues no encuentra la Sala motivos para ello, considerar que se trata de condiciones ajenas a las existencias de claridad, concreción y sencillez y que no permitan una comprensión gramatical normal al instante de celebración del contrato.

6. La falta de reconocimiento de la condición de consumidora impide la declaración del carácter abusivo de las estipulaciones contractuales pretendidas.

CUARTO: Reducción o moderación de la cláusula penal.

1. La parte recurrente insiste en la petición de su recurso en que las consecuencias de la aplicación de la cláusula penal contenida en la estipulación VII quede limitada a la cantidad correspondiente a la parte del préstamo que quedaba por devolver: 1232.10 euros. Sin embargo, no hace alegación alguna sobre su motivación.

En cualquier caso, el motivo se desestima.

2. Realmente, aceptando el pago exclusivo de la citada cantidad la parte recurrente pretende que no exista aplicación alguna de la cláusula penal reconocida en la cláusula séptima, que se compone de dos elementos: el lucro cesante, cuya definición concreta y método de prueba se incorpora literalmente, y la penalización de 2.000 euros por cada año de incumplimiento. La devolución del préstamo supone, al contrario, la restitución de lo entregado afectado por la resolución declarada ( art. 1124 CC ) por el incumplimiento del deudor.

3. No obstante ello, debe también confirmarse la decisión del juez de instancia. Dos son las razones: de un lado, porque la moderación resulta ya implícita en la reclamación: la parte actora, pudiendo hacerlo, ha desistido de reclamar el lucro cesante al que pudiera tener derecho en función de la forma de cálculo y prueba pactado en el contrato ( estipulación VII ); del otro, porque precisamente la incorporación de la cláusula tuvo por objeto el concreto incumplimiento que ahora ha provocado la frustración del contrato y su resolución.

La reciente STS 57/2020, de 28 de enero -como otras previas, STS 12 de julio de 2018 y 12 de marzo de 2019- recuerda que

"En efecto dicha solución no es adecuada en casos como el presente en que la penalidad pactada lo es para el caso de que se produzca una resolución contractual por incumplimiento de la contratista y ésta es la situación que se ha dado entre las partes, ya que cesaron las obligaciones propias del contrato por dicho incumplimiento de Forbasa y específicamente para tal supuesto se estableció que la parte incumplidora quedaba privada de cualquier derecho a reclamar cantidad alguna.

Entre las más recientes, la sentencia nº 325/2019, de 6 de junio , reitera que:

'es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido'.

Como se ha dicho, la literalidad de la cláusula en cuestión no admite otra interpretación que aquella que excluye cualquier forma de moderación una vez producida.".

El recurso, por todo lo expuesto, debe ser desestimado.

QUINTO: Costas procesales.

Desestimándose el recurso de apelación procede a la parte recurrente de las costas procesales causadas en esta alzada ( art. 398.1 LEC ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dª Nicolasa, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santander de 3 de octubre de 2019, que se confirma íntegramente.

2º.- Se imponen las costas procesales del recurso de apelación a la parte recurrente.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.