Sentencia CIVIL Nº 236/2020, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 863/2018 de 27 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO NUEVE DE MÁLAGA.

JUICIO ORDINARIO NÚMERO 632/2017.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 863/2018.

SENTENCIA Nº 236/2020

ltmos. Srdes.:

Presidente:

Don José Javier Díez Núñez

Magidstrado/as:

Don Melchor Hernández Calvo

Doña Soledad Velázquez Moreno

En la Ciudad de Málaga a veintisiete de mayo de dos mil veinte. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario número 632/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Nueve de Málaga, sobre enriquecimiento injusto, seguidos a instancia de doña Inocencia, representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Adolfo Manuel Márquez Barra y defendida por el Letrado don Daniel Montero del Río, contra doña Juliana y don Gregorio, representados en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Esteban Vives Gutiérrez y defendidos por el Letrado Daniel Montero del Río, actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Nueve de Málaga se tramitaron autos de juicio ordinario número 632/2017, del que dimana el presente recurso de apelación, actuaciones en las que con fecha veintiuno de mayo de dos mil dieciocho se dictó sentencia definitiva en la que su parte dispositiva recoge: 'FALLO: Desestimo íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de doña Inocencia frente a doña Juliana y don Gregorio, y ello con base en los siguientes pronunciamientos: 1º) Absuelvo a los demandados de todos los pedimentos formulados de adverso 2º) Impongo a la actora las costas procesales'.

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandada, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia, en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del día veintiuno de mayo, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos cuántos requisitos y presupuestos procesales quedan previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado- Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia pasa a ser recurrida en apelación por la representación procesal de la parte demandante invocando falta de motivación en su pronunciamiento acerca de lo que califica como una cuestión eminentemente jurídica, al entender que en ella se comete infracción de los artículos 96 del Código Civil y 24.1 de la Constitución Española, ya que la cuestión controvertida queda resumida en los siguientes hechos: (i) la existencia de un primer matrimonio contraído entre don Jacinto y doña Melisa celebrado el NUM000 de 1991, unión conyugal de la que nació la ahora demandante-apelante, Inocencia, matrimonio que se disolvió por sentencia de divorcio el 9 de junio de 1998, (ii) un segundo matrimonio entre la demandada doña Juliana y el padre de la demandante, el precitado don Jacinto, celebrado el 14 de febrero de 2003 y del que nació como único descendiente don Nemesio, quien en la actualidad tiene cumplidos los 18 años, matrimonio que fue disuelto por sentencia de divorcio el 16 de octubre de 2012 y en cuyo procedimiento se atribuyó el uso y disfrute del domicilio familiar, vivienda objeto del presente pleito, chalet unifamiliar sito en Churriana, CALLE000 NUM001, casa NUM002, propiedad exclusiva (privativa) de don Jacinto, a la ex esposa y demandada por razón de que a ella se le atribuía la guarda y custodia del hijo menor, (iii) el fallecimiento de don Jacinto en fecha 11 de octubre de 2014, (iv) un tercer matrimonio entre los demandados doña Juliana y don Gregorio, sin descendencia, en el que sigue constituyendo como domicilio común de ambos, chalet propiedad del fallecido don Jacinto, desde el 13 de enero de 2013, (v) que los titulares de la vivienda son los herederos de don Jacinto, doña Inocencia y don Nemesio; (vi) que, en relación a la atribución del uso de la vivienda familiar reconocido por resolución judicial en el supuesto en el que el titular de la vivienda ha fallecido y la propiedad de la misma corresponde a sus herederos, cabe sostener que con el fallecimiento del titular de la vivienda, ex cónyuge don Jacinto, se ha extinguido la atribución del derecho al amparo del artículo 96 del Código Civil en favor de don Nemesio (hijo) y doña Juliana y, en su consecuencia, no es de aplicación la disposición contenida en dicha norma sustantiva, teniendo declarada la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia número 861/2009, de 18 de enero que '... El Código Civil no ha querido conferir a la atribución de la vivienda familiar la naturaleza de derecho real ... El artículo 96 se limita a resolver a quien se atribuye el uso de la vivienda familiar, estableciendo la preferencia de los hijos comunes y del progenitor a quien se atribuye a la guarda y custodia, o el de los cónyuges cuyo interés resulte más digno de protección, sin pronunciarse sobre la naturaleza de dicho derecho. Se trata de una situación en la que uno de los habitantes en el mismo domicilio es preferido al otro por razones que el ordenamiento jurídico considera predecible y ello con independencia del título que ostente el titular de la vivienda, ya sea arrendamiento, exclusiva del titular o copropiedad con el cónyuge usuario', por lo que fallecido el ex cónyuge propietario de la vivienda familiar, los herederos de éste no tienen que cargar con el uso atribuido en virtud del artículo 96 del Código Civil, pues a ello conduce la interpretación integradora de tal precepto, disponiendo el artículo 101 que el derecho a la pensión no se extingue por el solo hecho de la muerte del deudor y que no obstante los herederos de este podrán solicitar del juez la reducción o supresión de aquélla, si el caudal hereditario no pudiera satisfacer la necesidades de la deuda o afectara a sus derechos en la legítima, por tanto al no existir mención especial a los herederos del artículo 96, considera que la demandante, en tanto heredera del titular de la vivienda sita en CALLE000 NUM001, casa NUM002, sobre la que recaía el derecho de uso en la sentencia de divorcio, no le corresponde otra posición frente a dicho uso que la de tercero, y (vii) por último, subsidiariamente, disiente de la consideración de la sentencia impugnada al no considerar de alcance la vía del enriquecimiento sin causa alegando (8a) que, efectivamente, en el caso que nos ocupa existe un supuesto de copropiedad en el que tanto la demandante como su hermano son propietarios de la vivienda sobre la que recae este pleito, y que el principio dispositivo en el ámbito civil determina que es la parte quien dispone de sus pretensiones y, por tanto, el principio 'iura novit curia'no atribuye al juez más que la posibilidad de determinar en relación a la pretensión, los fundamentos de derecho, de lo que se colige que no se ha vulnerado la subsidiariedad de la acción de enriquecimiento injusto, pues en el suplico de la demanda no se solicitó la división, dándose en el caso todos los requisitos para la concesión de la solicitud que se insta pues los tribunales están resolviendo los nuevos conflictos que las familias van planteando dando respuestas que intentan ajustarse a esta realidad en la que no cabe desprender un principio favorable a la protección de terceros como se desprende de todas aquellas sentencias que han omitido las acciones de precario cuando la vivienda familiar era propiedad de un ascendiente (abuelos) y el uso familiar tras el divorcio se atribuía a los hijos (nietos) y al cónyuge (yerno, nuera) - sentencias el Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2011 y 14 de octubre de 2014-, siendo el caso que la demandante, de 25 años de edad, en tanto que es copropietaria abona mensualmente la mitad de la hipoteca de la vivienda objeto de litis, lo que supone un empobrecimiento sin obtener beneficio alguno, mientras que la madre de su hermano, también copropietario, y el marido de ésta se benefician del uso del inmueble sin el abono de ninguna cantidad, lo que se marca en los nuevos conflictos emergido de las nuevas familias, familias reconstituidas, no merecedor de respuesta jurídica concreta del ordenamiento y por ello se ha de resolver conforme a la acción instada de enriquecimiento sin causa dado que se dan todos los presupuestos para que la citada acción prospere, interesando en razón a lo expuesto el dictado de sentencia por la que estimando íntegramente el recurso revoque la resolución apelada estimando íntegramente la demanda condenando solidariamente los demandados al abono de la siguiente cantidades (a) 9183,24 euros por enriquecimiento sin justa causa y subsiguiente empobrecimiento de la demandante por los motivos expresados durante el período comprendido entre noviembre de 2014 a enero de 2017, ambos inclusive, por el uso del chalet 25 en donde residen y todos ellos a razón de 340,12 euros mensuales, vivienda unifamiliar que es copropiedad al 50% de la representada, cuantía en la que se cifra el perjuicio causado a la demandante por la naturaleza del título obligación en base a informe pericial, y (b) las cantidades que ulteriorlmente se devenguen en el futuro a razón de la expresada cantidad, cifra en que estima el empobrecimiento mensual que está padeciendo la demandante y el subsiguiente enriquecimiento de los demandados, todo ello más los intereses y costas de la primera instancia y de alzada en la medida en que se opongan al recurso planteado.

SEGUNDO.- Planteado el debate en esta alzada en los términos expresados, decir, de entrada, que la denunciada falta de motivación que invoca la parte demandante en su recurso de apelación debe perecer al carecer su argumentación de consistencia suficiente como para proceder a decretar la nulidad de la resolución definitiva dictada en la anterior instancia, lo que nin siquiera se ha interesado, pues si bien no cabe la menor duda de que a virtud de lo previsto en el artículo 218.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en consonancia con lo que dispone el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, efectivamente, se previene que el órgano judicial tiene la ineludible obligación de resolver motivadamente todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate, obligación que deriva del mandato constitucional del artículo 120.3 de la Constitución Española, que ordena que las sentencias /(y autos) sean siempre motivada/os, así como del artículo 24 de la misma Ley Suprema, que impone a los Jueces y Tribunales la obligación ineludible de dictar, tras el correspondiente debate, una resolución fundada en derecho, obligación que no puede entenderse cumplida con la mera decisión del órgano judicial, carente en ese punto de la litis de toda motivación, por cuanto que lo importante y esencial es que a través de los razonamientos jurídicos de toda resolución puedan las partes conocer el motivo de la decisión judicial a efectos de su posible impugnación y así, al mismo tiempo, permitir a los órganos judiciales superiores ejercer la función revisora que les corresponda, sin que esto signifique, en absoluto, que se produzca incongruencia omisiva por falta de motivación cuando concurra una concisa y breve motivación, ya que el requisito exigido no supone una exhaustiva descripción del proceso intelectivo seguido para llegar a resolver en un determinado sentido, ni es opuesto a la parquedad del razonamiento, con tal de que el mismo, ponga de manifiesto que la decisión adoptada responde al interesado y a los órganos el control de la legalidad, las indicaciones suficientes para determinar la corrección del fallo y la constatación, sobre todo, de que este no constituye una pura arbitrariedad, de ahí que el Tribunal Constitucional haya señalado que la obligación de motivar o, lo que es lo mismo, lisa y llanamente, de explicar la decisión judicial, no conlleva una simétrica exigencia de extensión, elegancia retórica, rigor lógico o apoyos científicos, que están en función del autor y de las cuestiones controvertidas, dado que la Ley de Enjuiciamiento Civil pide al respecto'claridad'y 'precisión', no implicando tampoco ello un paralelismo servil respecto de los alegatos y la argumentación de los litigantes, por lo que, en definitiva, el razonamiento jurídico de una resolución judicial, sobrio y escueto, afortunado o desafortunado, es, sin embargo, suficiente porque cumple su función y da a conocer el criterio del órgano judicial de modo inequívoco - T.C. 1ª S. 159/1992, de 26 de octubre-, no existiendo precepto alguno que exija una detalladísima labor de investigación de las pruebas, bastando que de los términos en que aparece plasmado el debate y examen conjunto de las probanzas se alcance, en línea de racionalidad jurídica suficientes, una o varias conclusiones que conforman el fallo o decisión - T.S. 1ª SS. de 20 de febrero de 1993, 7 de enero de 1994, 1 de junio de 1995, 13 de abril de 1996 y 9 de junio de 1998 y T.C. S. de 28 de octubre de 1991-, doctrina la expuesta que proyectada sobre el caso que nos ocupa ofrece como resultado el rechazo de la tesis defendida por la demandante recurrente, por cuanto que el juzgador de primer grado, acertadamente o no, cuestión de fondo que habrá de analizarse separadamente del motivo concreto que nos ocupa, hace exposición en su resolución definitiva del porqué entiende que la acción ejercitada de enriquecimiento injusto o ilícito no puede ser acogida y, en su consecuencia, desestima la demanda, lo que, en modo alguno, provoca indefensión a la parte demandante, ahora recurrente en apelación,por cuanto que ha dispuesto de la oportunidad, como así ha hecho, de formular cuántas alegaciones ha tenido por oportunas para combatir el fallo judicial que le es perjudicial, lo que implica darse fiel cumplimiento a la determinación que establece la Sala Primera del Tribunal Supremo en relación con esta cuestión al señalar en sentencia de 8 de octubre de 2009, con cita de las anteriores de 5 noviembre 1992, 20 febrero 1993, 26 julio 2002 y 18 noviembre 2003, que se cumple el requisito de la motivación cuando '... , sobre la base del cumplimiento de una doble finalidad: la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del derecho, así como la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos ...', lo que reconduce esta primera cuestión a resolverse en sentido desestimatorio de la tesis apelante.

TERCERO.- Planteado el debate en los términos anteriormente expresados, indicar con carácter preliminar al análisis de la cuestión de fondo en relación con la acción ejercitada de enriquecimiento injusto, que no existe en nuestro ordenamiento jurídico precepto alguno específico que defina dicha institución, siendo de construcción doctrinal y jurisprudencial, llegando a considerarse como un principio general de derecho determinante de la prohibición de que alguien pueda enriquecerse en perjuicio de otro, habiendo sido definida como una traslación patrimonial que no aparece jurídicamente motivada o que no encuentra una explicación razonable en el ordenamiento vigente, teniendo por objeto reclamar el beneficio efectivamente conseguido por el enriquecido que, al propio tiempo, guarde correlación o correspondencia con el empobrecimiento del otro litigante, por lo que la apreciación del enriquecimiento injusto exige la prueba del beneficio económico obtenido, perfilando la doctrina jurisprudencial los presupuestos para que pueda prosperar acción de esta naturaleza, en concreto (i) un enriquecimiento por parte del demandado que sea injusto, representado por un aumento de su patrimonio o una disminución del mismo, (ii) un empobrecimiento del actor representado por un daño positivo o por un lucro (iii) falta de causa que justifique la atribución patrimonial, esto es, que el enriquecimiento lo sea sin razón de derecho o de justicia, (iv) inexistencia de un precepto legal que excluya la aplicación del enriquecimiento sin causa al caso concreto, y (v) no ser necesario para su aplicación que exista negligencia, mala fe o un acto ilícito por parte del enriquecido, sino que es suficiente el hecho de haber obtenido una ganancia indebida, lo que es compatible con la buena fe, encontrándose la base jurídica de la teoría del enriquecimiento injusto en el desplazamiento patrimonial de una parte a otra, careciendo de toda causa que lo puedan amparar o justificar, siendo doctrina jurisprudencial que la causa deja de ser injusta y se convierte en suficiente y justa, cuando exista una disposición legal o cuando sea negocio jurídico suficiente y dotado de legalidad, motivo por el que no es posible apreciar el enriquecimiento injusto cuando el beneficio patrimonial de una de las partes es consecuencia de pactos libremente asumidos, o, como señala la sentencia el Tribunal Supremo de 21 de julio de 2010, cuando existe entre los presuntos enriquecidos y empobrecidos una relación contractual que no ha sido invalidada, por lo que para exigirse enriquecimiento como ilícito e improcedente se exige que el mismo carezca absolutamente de toda razón jurídica, es decir, que no concurra justa causa, entendiéndose por tal una situación que autorice el beneficio obtenido - T.S. 1ª S. de 29 de febrero de 2008-, todo lo cual puede sintetizarse en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2006 al indicar que 'los hechos, no ilícitos, que provoquen un enriquecimiento sin causade una persona y el empobrecimiento de otra, dan lugar a la obligación de reparar el perjuicio; la esencia es, pues, la atribución patrimonial sin causa, por lo que el enriquecido sin causa debe restituir al empobrecido aquello en que se enriqueció', siendo notas que caracterizan esta acción (a) su carácter 'subsidiario', a pesar de que en ocasiones se haya negado tal subsidiariedad, la jurisprudencia más reciente mantiene que la acción por enriquecimiento injusto sólo es aplicable ante la inexistencia de otra para remediar el empobrecimiento, pero no cuando la ley otorga una acción específica - T.S. 1ª S. de 7 de mayo de 2012-, (b) su independencia respecto de la acción de indemnización de daños y perjuicios entre la acción compensatoria y la de enriquecimiento injusto al no existir relación ya que la primera es reparatoria, fundada en la culpa y negligencia, y la segunda recuperatoria, basada en el desplazamiento patrimonial injustificado - T.S. 1ª S. de 25 de febrero de 2000-, y (c) ser una acción personal en la que el plazo de prescripción será el general previsto en el artículo 1964 del Código Civil.

CUARTO.- Así las cosas, entendió el jde primer grado que la acción especifica de enriquecimiento injusto que ejercita la representación procesal de la Sra. Inocencia frente a quien en su día fuera cónyuge de su fallecido padre, doña Juliana, y quien actualmente fuera su marido, don Gregorio, como ocupantes de la vivienda unifamiliar, casa número NUM002, del número NUM001 de la CALLE000, de Churriana (Málaga), encontraba su razón a dos motivos, (i) en el hecho de considerar que la utilización-ocupación de la expresada vivienda no podía calificarse de injusta, sino que obedecía a ser la Sra. Juliana progenitora custodia del menor Nemesio, nacido el NUM003 de 1999, a virtud de la sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Seis (Familia) de Málaga en los autos de divorcio número 535/2012, de 16 de octubre de 2012, por la que se le atribuyó la guarda y custodia del menor y, en su consecuencia, al ser el interés del menor hijo el más necesitado de protección, conforme al artículo 96 del Código Civil, el uso y disfrute de la vivienda que fuera familiar, ocupando el otro codemandado la vivienda en atención al matrimonio con aquélla, lo que no se cuestiona y (ii) porque como propietaria la demandante del 50% de la vivienda ostenta la acción de división de cosa común, ex artículos 400 y siguientes del Código Civil, para conseguir la extinción del condominio, que actualmente posee con su hermano Nemesio, nacido de la unión matrimonial entre la señora Juliana y don Jacinto, por lo que al ser, como se ha dicho anteriormente, la acción de enriquecimiento o ilícito subsidiaria, esto es, sólo aplicable ante la inexistencia de otra para remediar el empobrecimiento, pero no cuando la ley otorga una acción específica que permita restablecer el equilibrio patrimonial que se considera alterado, según, entre otras, recoge la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2012, fallaba en su sentencia la desestimación de la demanda, conclusión que, a nuestro entender es plenamente ajustada a derecho, por cuanto que el artículo 96 del Código Civil determina las reglas a seguir en cuanto a la adopción de la medida concerniente a la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, ya sea privativa, ganancial o en copropiedad, fijando una diferenciación sustancial según existan hijos o no, y en caso afirmativa si son menores o mayores de edad, y , en este caso, si gozan o no de independencia económica, habida cuenta que se regula en atención al principio del interés más necesitado de protección, cuál es el de los menores, que debe de prevalecer sobre el de sus progenitores, disposición normativa que fue la atendida al dictado de la sentencia de 16 de octubre de 2012 al decretarse la disolución divorcio del matrimonio celebrado el 14 de febrero de 2003 entre don Jacinto y doña Juliana, atribuyéndose a ésta la guarda y custodia del nacido hijo matrimonial Nemesio, nacido, como se ha dicho, el NUM003 de 1999, todo ello seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Seis (Familia) de Málaga en procedimiento número 535/2012, datos objetivos de sustancial importancia a los efectos resolutorios de la controversia litigiosa, pues a la fecha de interposición de la demanda rectora del procedimiento ordinario que nos ocupa, 2 de mayo de 2017, Nemesio no había alcanzado la mayoría de edad al contar con 16 años, lo que significa que ha dicho momento la medida definitiva adoptada judicialmente de su guarda y custodia y, correlativamente con ello, la atribución del uso y disfrute de la vivienda que tuviera la consideración de familiar en la unión de don Jacinto y doña Juliana, pese al fallecimiento del marido el 11 de octubre de 2014, aún estaba vigente y, por tanto, aun constando acta de notoriedad otorgada el 31 de diciembre de 2014 a presencia del fedatario público don Vicente José Castillo Tamarit, de herederos ab intestato y escritura pública de partición hereditaria de 16 de septiembre de 2015 por la que se adjudicaban por mitad y proindiviso el bien inventariado, el inmueble objeto de litis, en favor de los herederos don Nemesio y doña Inocencia, aquellas medidas judiciales decretada continuaba vigente sin haberse producido extinción, puesto que si bien acontece que en el supuesto de que el fallecido sea el progenitor custodio que además tenga atribuido el uso de la vivienda, el derecho de uso se extinguirá del mismo modo que también quedará la guarda y custodia y la patria potestad compartida, provocando que el progenitor supérstite, no custodio, tenga que solicitar un cambio de atribución de uso, ya sea la vivienda privativa, ganancial o en régimen de copropiedad, dejando de ser mero guardador de hecho del/os hijo/s, regresando a la vivienda para estar en compañía de su/s descendiente/s y ejercitar las funciones paternofiliales que le son propias de guardador único, en tanto cuanto se tramita el cambio de atribución, guarda y custodia, a través del correspondiente procedimiento de jurisdicción voluntaria o de juicio verbal de modificación de medidas, cuando, como en el caso, quien fallece no es el guardador custodio, sino el otro, el no custodio, en el que, además, concurre la circunstancia de ser el titular privativo de la vivienda que en uso y disfrute se atribuyera a su ex cónyuge divorciada, pero, como se dijo, no en razón a ser su interés el más necesitado de protección, sino como consecuencia del hecho de que de la unión matrimonial nació un hijo, Nemesio, y, por tanto, el interés de éste era prevalente al que cualquier otro de sus progenitores, cambia por completo el planteamiento argumental, ya que se mantiene subsistente la guarda y custodia que se decretara judicialmente y, a su vez,la medida concerniente al uso de la vivienda familiar, pues indudablemente, en principio, cuando se atribuye el uso de la vivienda familiar suele ser con carácter temporal, incluso indefinido, que no vitalicio, pero ante el fallecimiento de su titular, antes de llegar el plazo fijado en la sentencia o convenio, si lo hubiere, en tanto los menores no alcancen la mayoría de edad o sean económicamente independientes, habrá de procederse a la liquidación de la sociedad de gananciales, a la partición y adjudicación de la parte correspondiente a los coheredero, si la vivienda era gananciales o en copropiedad o, en caso de ser privativa, como aquí ha sucedido, momento a partir del cual ya se puede accionar por quien sea titular de la vivienda, sin que esos efectos que derivan del fallecimiento puedan entenderse automáticos, sin más, por cuanto que hasta en tanto en cuanto deje de tener eficacia la atribución de ese uso de la vivienda ex artículo 96 del Código Civil, cabe entender que la ocupante dispone de título de ocupación, cual es el derivado de una guarda y custodia de un hijo que, aún a la fecha de presentación de la demanda, era menor de edad, lo que pasa por ser determinante del fracaso del ejercicio de esa acción de naturaleza subsidiaria entablada en contra de los ocupantes de la vivienda en cuestión, cabiendo señalar que el Tribunal Supremo (Pleno) en sentencia de 14 de enero de 2010 tiene sentado, como regla general, que 'el derecho al uso de la vivienda familiar concedido en sentencia, en el ámbito del derecho de familia, no es un derecho real, sino un derecho de carácter familiar cuya titularidad corresponde en todo caso cónyuge a quien se atribuye la custodia de los hijos menores o a aquél que se estima, no habiendo hijos, que es merecedor de protección por ser el que ostenta el interés más digno de protección'y, por su parte, la sentencia número 772/2010 de 22 de noviembre, recoge que '... no parece dudoso en extremo que el uso atribuido judicialmente a la vivienda de autos deba configurarse como un derechooponible a terceros, pues el mismo se conforma como derecho real de familia de eficacia total, afectado de la temporalidad que refiere el artículo 96, pfo ultimo CC .', añadiendo que 'en todo caso constituye y conforma título apto y suficiente, que aleja toda situación de precario, pues no conviene olvidar que la poseedora disfrutará de la vivienda, en ejercicio de buena fedel derecho concedido por vía judicial, no exclusivo, ya que es extensivo a favor los tres hijos del matrimonio, conforme al art 96 CC y estos no pueden ser desamparados por su relación directa con su progenitor, en cuanto este es copropietario del piso...', lo que quiere decir, insistimos, que por lo general, el artículo 96 del Código civil establece que, en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que evidencia que el principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiera alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra el habitacional del artículo 142 del Código Civil, por lo que la atribución del uso de la vivienda familiar es una forma de protección que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, sin que puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostentan la titularidad sobre dicho bien, incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir perjuicio al menor, regla taxativa que no permite interpretaciones temporales limitadoras, afirmando la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2015 que 'una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( artículos 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de Protección del Menor', obviando el planteamiento seguido que ante la existencia de menor de edad, la exigencia preceptiva de intervención del Ministeri0 Fiscal en todo asunto que puedan quedar afectados intereses de éstos, consideraciones que, por tanto, avalan la decisión del juzgador de primera instancia, sin que, a mayor abundamiento, pueda quedar sesgada por el hecho de que en el indicado inmueble se introdujera tercer ocupante, el ya mencionado Sr. Gregorio, por consecuencia de vínculo matrimonial con la Sra. Juliana desde el año 2014, lo que podría calificarse de abuso en la ocupación cierto es, por cuanto que ha venidoviene siendo doctrina en la jurisprudencia menor el estimar como causa de modificación de medida dicha incidencia, pues el Código Civil no regula ninguna causa de extinción del derecho de uso atribuido por sentencia de divorcio o separación, por lo que, como es obvio, ninguna referencia se hacen a las consecuencias jurídicas que sobre ese derecho puede tener la convivencia del progenitor custodio del menor usuario del inmueble con un tercero, si bien ello, sin ugar a dudas, no puede constituirse en un obstáculo para solicitar la extinción en base a que ha existido una alteración sustancial de circunstancias, situación ésta en la que existiendo hij/os menor/es en el domicilio familiar se pronuncian las Audiencias Provinciales de Málaga (Sección 6ª) en sentencia de 27 de febrero de 2017 y de Navarra (Sección 2ª) en sentencia de 26 de octubre de 2011, entre otras, desestimando la petición de extinción al ser los hijos menores de edad, sin perjuicio de otras repercusiones a que hubiese lugar si la convivencia ha supuesto una mejora sustancial económica del custodio, bien por que las aportaciones dinerarias del otro conviviente o la economía de la familia reconstituida suponga una notable elevación del nivel de renta del custodio, no obstante lo cual, el Tribunal Supremo en sentencia de 29 de octubre de 2019 resuelve estimar la extinción del uso de la vivienda familiar en tales casos, afirmando que, con cita en la sentencia 641/2018, de 20 de noviembre, 'el derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurran en el caso', añadiendo que 'la vivienda sobre la que se estableceel uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia ( sentencia 726/2013, de 19 de noviembre )'y que 'en el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio', razonando que 'la introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza 'por ser en su uso a una familia distinta y diferente', como dice la sentencia recurrida',sin que incida en perjuicio de lo menores al indicar que 'la medida no priva los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre'y que 'la atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos', concluyendo 'pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tienen el carácter del domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores'y que 'el interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos', continuando diciendo que 'el interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter garantías del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta o adquiere otra vivienda', por tanto concluye declarando 'que... la introducción en la vivienda familiar de un tercero, en una relación afectiva estable, desnaturaliza el carácter de la vivienda, dado que deja de ser familiar, en el sentido de que manteniéndose la menor en la misma, se forma una nueva pareja sentimental entre su madre y un tercero que disfruta la vivienda que también es propiedad del demandante, que además abona el 50% del préstamo hipotecario',situación de similares características a la aquí analizada, pero con la particularidad de que al accionarse por conducto de procedimiento ordinario en ejercicio de una acción 'subsidiaria'de enriquecimiento injusto, no puede ser atendible al existir en justicia cauce legal procedente a la solución del conflicto surgido, sin que se vulnere derecho alguno ni se aplique indebidamente el principio a que alude la recurrente 'iura novit curia'pretendiendo reconducir la controversia hacia una acción de división de cosa común ('actio communi dividundu'), pues lo que aquí sucede, sin prejuzgar en manera alguno los derechos dominicales de la demandante-apelante, no es otra cosa que atender al princpio de la 'perpetuatio iurisdictionis',a que se refiere el artículo 411 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, principio que, como sabemos, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1972, 6 de febrero de 1986, 3 de febrero de 1990 y 5 de mayo de 1998, en aras de la seguridad jurídica suponen que el proceso ha de ser resuelto teniendo en cuenta la situación jurídica establecida en la inicial demanda, en la que se postula, por la parte, una pretensión que ha de ser decidida de una manera o de otra, positiva o negativamente, admitiendo o denegando, pero siempre en relación con lo solicitado en la demanda, que desde que es admitida a trámite pende de la solución que el juez le de al pleito, lo que significa que desde la presentación de la demanda y admisión de la misma, con inicio de su tramitación, se producen los efectos de la invariabilidad, lo que, en definitiva, imposibilita definir la cuestión del asunto en un momento en el que a la interposición de la demanda el hijo del matrimonio que se constituyera en su día entre don Jacinto y doña Juliana no había alcanzado la mayoría de edad y, en su consecuencia, la medida de guarda y custodia aún estaba vigente y, por ende, la atribución del uso y disfrute de la vivienda que en su día fuera familiar, secuencia que, como se ha visto, dejaba abiertas otras posibles vías legales a las que poder acudir a quien se consideraba perjudicada, pero no a la que finalmente fuera elegida por no ser la adecuada, lo que nos lleva a acordar el perecimiento de los motivos defendidos en el recurso y a la confirmación de la sentencia de la primera instancia.

QUINTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ante la desestimación del recurso de apelación procederá imponer la costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Inocencia, representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Márquez Barra, contra la sentencia de veintiuno de mayo de dos mil dieciocho dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Nueve de los de Málaga en autos de juicio ordinario número 632/2017, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer la costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimana a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN

.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.