Sentencia CIVIL Nº 236/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 991/2019 de 25 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00236/2020
Modelo: N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Teléfono: 986805108 Fax: 986803962
Correo electrónico:
Equipo/usuario: PA
N.I.G. 36026 41 1 2019 0000157
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000991 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000089 /2019
Recurrente: Andrea , Juan Francisco
Procurador: FRANCISCA MARIA RODRIGUEZ AMBROSIO, PEDRO SANJUAN FERNANDEZ
Abogado: JOSE CARLOS HERMELO FERNANDEZ, ENCARNACION MEIRA GONZALEZ
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 236/20

En PONTEVEDRA, a 25 de mayo de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de
DIVORCIO CONTENCIOSO 89 /2019, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000 , a
los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 991 /2019, en los que aparece como parte
apelante-demandante, Andrea , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. FRANCISCA MARIA
RODRIGUEZ AMBROSIO, y asistida por el Abogado D. JOSE CARLOS HERMELO FERNANDEZ, y como parte
apelante-demandada, Juan Francisco , representado por el Procurador de los tribunales , PEDRO SANJUAN
FERNANDEZ y asistido por la Abogada ENCARNACION MEIRA GONZALEZ y el MINISTERIO FISCAL, siendo
Ponente el Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ, quien expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm.2 de DIRECCION000 , con fecha 31 de julio de 2019, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Sra. Andrea frente al Sr. Juan Francisco se acuerda la disolución del matrimonio por divorcio celebrado entre las partes el día 1.3.1991 en la localidad de DIRECCION001 , con todos los efectos legales inherentes a tal declaración. Se acuerdan las siguientes medidas definitivas que regirán, en adelante, sus relaciones personales y patrimoniales: 1ª. Se mantiene el ejercicio conjunto por ambos progenitores de la patria potestad sobre su hija menor, Yolanda , atribuyendo la guarda y custodia, a la Sra. Andrea .

2ª. Se atribuye el uso de la vivienda familiar, ajuar y mobiliario que en la misma se encuentra a la hija menor de las partes y a la Sra. Andrea .

3ª. Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del Sr. Juan Francisco consistente en un régimen libre y flexible a definir entre las partes. Subsidiariamente, se establece el siguiente régimen de visitas supletorio: a.Entresemana.-El Sr. Juan Francisco podrá estar con la menor todas las tardes del martes y jueves, recogiéndola en el colegio al medio día a fin de que pueda comer al medio día con su padre, hasta las 8 de la tarde b.Fines de Semana.-El Sr. Juan Francisco permanecerá con el menor los fines de semana alternos desde lasalida del colegio el viernes a las 22 horas del domingo. En caso de coincidencia de días no lectivos festivos inmediatamente anteriores o posteriores al fin de semana, se entenderá la recogida a las 19 horas del ultimo día lectivo y la entrega a las 22 horas del ultimo no lectivo.

c.Vacaciones.

-En Navidad, las vacaciones se repartirán en los siguientes periodos: desde el 23 de Diciembre a las 17 horas y hasta el 31 de Diciembre a las 11 horas y, desde este día hasta el 8 de Enero a las 19 horas. El día 25 de Navidad comerán con el progenitor con el que no está en ese periodo, para lo que será entregados a las 12 y reintegrado a las 18 horas; en idénticos momentos será reintegrado y recogido el 1 de Enero y el 6 de enero por el progenitor con el que no está el segundo turno. Los añosimpares elegirá la madre el periodo que le corresponde, y lo hará el padre en los años pares.

-Los periodos no lectivos de Semana Santa la menor permanecerá con el padre los años pares y con la madre los impares.

-Las vacaciones de verano se repartirán entre ambos progenitores: El verano se repartirá en cuatro periodos: Uno se iniciará del 1 al 15 de Julio, el segundo del 15 al 31 de Julio, el tercero del 1 al 15 de Agosto y el cuarto del 15 al 31 de Agosto. La entrega se producirá a las 11 horas de la mañana y la recogida a las 12 horas. Los años pares elegirá el padre y los impares la madre.

- Yolanda estará con el padre los siguientes días: el día del padre, el día del cumpleaños del padre, el día del santo del padre y con la madre el día de la madre, el de su cumpleaños y el de su santo, todo ello sin perjudicar el horario escolar. Del mismo modo el día del cumpleaños de la hija o de su santo, ambos progenitores podrán estar con el menor, de forma que uno de ellos podrá comer con el menor y otro pasar la tarde y cenar con el.

En el caso de discrepancia y falta de acuerdo la madre elegirá en los años impares y el padre en los años pares El progenitor que se encuentre con la hija menor permitirá y facilitará en todo momento la comunicación del otro, siempre que esta no se produzca de forma caprichosa, injustificada o fuera de las horas normales para ello, como hasta ahora se viene haciendo. Cualquiera de los padres que traslade a la menor de un lugar conocido a otro desconocido, lo comunicará al otro progenitor y le dará un teléfono de contacto, requiriéndose autorización expresa del otro progenitor para salir con la menor al extranjero.

En caso de enfermedad del hijo cualquiera de los progenitores deberá comunicárselo al otro, permitiendo visitarlos en su domicilio y, en todo caso, deberá considerar la opinión del otro en lo relativo a médicos, tratamientos, hospitales, etc.

4ª. El Sr. Juan Francisco contribuirá en concepto de pensión de alimentos con la cantidad de 300 euros para sufragar las necesidades ordinarias de su hija Yolanda . Deberá ingresar esta cantidad dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto designe la Sra. Andrea , cantidad que se actualizará anualmente conforme a la variación que experimente el Índice de Precios al Consumo u organismo equivalente en los doce meses anteriores a aquél en el que se produzca la actualización.

Los gastos extraordinarios (tales como gastos médicos no cubiertos por la S.S., cursos de idiomas en el extranjero, escolares no cubiertos por el sistema público etc) serán abonados en un 70 % por el Sr. Juan Francisco y en un 30% por la Sra. Andrea previa determinación de su necesidad e importe de mutuo acuerdo, quedando su determinación y exigencia a falta de acuerdo remitida a la vía judicial.

5ª. El Sr. Juan Francisco abonará en concepto de pensión compensatoria a las Sra. Andrea la cantidad de 200 euros mensuales durante 5 años, a abonar en la cuenta que a tal efecto designe la Sra. Andrea , cantidad que se actualizará anualmente conforme a la variación que experimente el Índice de Precios al Consumo u organismo equivalente en los doce meses anteriores a aquél en el que se produzca la actualización.

Comuníquese esta Sentencia, una vez que sea firme, a las oficinas del Registro Civil en que conste la inscripción del matrimonio de las partes intervinientes en el proceso.

No procede hacer expresa imposición de las costas procesales, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por ambas representaciones se interpusieron sendos recursos de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

Introducción.

1. El proceso trae causa de la demanda de divorcio formulada por Dª Andrea , en la que solicitaba como medidas complementarias el establecimiento de una pensión de alimentos a cargo del esposo de 710 euros, a razón de 355 euros para cada uno de los dos hijos del matrimonio que debían mantener la condición de alimentistas, y la suma de 400 euros en concepto de pensión compensatoria, sin límite temporal.

2. El esposo se opuso a la demanda y formuló pretensión reconvencional, que introdujo como objeto del proceso el establecimiento de una pensión compensatoria a cargo de la esposa a favor del esposo, por importe mensual de 250 euros.

3. El matrimonio se celebró el día 1.3.1991. Los litigantes tuvieron tres hijos en común: Julieta ( NUM000 .1984), Armando ( NUM001 .1991), y Yolanda ( NUM002 .2004). La hija mayor mantiene vida independiente.

4. En el acto de la vista las partes manifestaron haber alcanzado un acuerdo respecto de las medidas personales en relación con los hijos, permaneciendo la controversia únicamente respecto de los aspectos patrimoniales derivados de la ruptura matrimonial.

La sentencia de primera instancia.

5. La sentencia estimó la pretensión constitutiva de divorcio. Respecto de la pensión alimenticia, la sentencia parte de la modificación de las pretensiones en el acto de la vista (la esposa reclamó 350 euros); seguidamente analiza la situación económica de los esposos (el esposo percibe una pensión del sistema público por importe mensual de 2.495 euros; la esposa percibe ingresos aproximados al mes de 500 euros), y valorando los gastos de la menor, la sentencia fija la pensión en la suma de 300 euros al mes, a cargo del padre, y distribuye los gastos extraordinarios en la proporción del 70% a cargo también del padre.

6. En relación con la pensión compensatoria, tras una extensa digresión sobre su naturaleza y caracteres, la sentencia considera: a) que el matrimonio ha durado 28 años; b) que la esposa se ha dedicado preferentemente a la atención de la familia; c) la falta de cualificación profesional de la demandante. La sentencia aprecia la concurrencia de una situación de desequilibrio a consecuencia del divorcio, y fija la pensión en la suma mensual de 200 euros durante un período de cinco años.

Recurso de apelación formulado por la representación de la esposa 7. El recurso combate la cuantía de la pensión compensatoria y el establecimiento de un límite temporal. En la tesis de la recurrente, la sentencia ha errado en la valoración de los ingresos de la esposa, pues en lugar de alcanzar la suma mensual de 500 euros, tan solo alcanzan 425 euros, parte de ellos de carácter eventual.

De otra parte, se sostiene que los ingresos del esposo son sensiblemente superiores a los considerados por la sentencia, alcanzando la suma mensual de 3.456 euros. Por otra parte, con cita de diversos precedentes jurisprudenciales, se insiste en que la edad de la esposa y la dedicación a la familia, justificarían una pensión sin límite temporal por importe mensual de 400 euros.

Recurso presentado por la representación del esposo.

8. El recurso incide en la edad laboral de la esposa y su capacidad para desarrollar un trabajo por cuenta ajena, por el que percibe ingresos muy superiores a los establecidos en la sentencia. Se insiste en que el matrimonio tan solo convivió durante 14 años, manteniendo también una gestión económica independiente, y que la esposa compatibilizó la vida familiar con su trabajo en la hostelería. Se alega que la esposa es titular de un patrimonio transmitido por herencia de su madre, capaces de generar ingresos económicos. Se solicita también la reducción del tiempo de duración de la pensión, para la que se propone un año. Finalmente, se solicita que el uso de la vivienda familiar se atribuya a la esposa mientras la hija sea menor de edad.

Valoración de la Sala. Pensión compensatoria.

9. La institución de la pensión compensatoria tiende a corregir el desequilibrio económico que la crisis matrimonial produce entre los esposos. Se trata de un derecho relativo y circunstancial, temporal o indefinido, no vitalicio, que surge cuando concurre el supuesto de hecho previsto en la norma.

10. En la determinación de su importe, habrá de realizarse una detallada valoración de la situación familiar, laboral y social de los cónyuges, tomándose en consideración las circunstancias que a modo ejemplificativo enumera el art. 97 del Código Civil, que constituyen criterios necesarios tanto para decidir sobre su procedencia como para resolver sobre su duración y cuantía. La finalidad de la pensión estriba en situar al beneficiario en situación de potencial igualdad de oportunidades a las que habría tenido de no haber existido el matrimonio.

Como viene repitiendo la jurisprudencia, no se trata de un mecanismo igualitario de economías dispares ni tiene como fin equilibrar la situación patrimonial de los esposos producida la separación o el divorcio.

11. La STS de 9 de febrero de 2010 reitera como doctrina jurisprudencial de la Sala Primera que el desequilibrio que genera el derecho a la pensión compensatoria debe existir en el momento de la ruptura matrimonial (vid. STS 3.10.08); se añadía también que para la determinación de la procedencia y cuantía de la pensión compensatoria no era necesaria la prueba de la necesidad del cónyuge acreedor ( STS 17.10 y 21.11.08 y 10.3.09), por la razón de que la pensión compensatoria no es un sustituto del derecho de alimentos. La más reciente STS 10.11.2016 recuerda la doctrina de la Sala para su fijación, y los criterios determinantes para la determinación de su extensión y cuantía. La pensión no tiene como fin perpetuar la situación económica del matrimonio tras la ruptura, sino reequilibrar una situación injusta cuando el divorcio sitúa a uno de los esposos en posición de desigualdad tanto laboral como económica, en relación con la situación que ostentaría de no haber mediado el vínculo matrimonial.

12. Desde esta perspectiva de interpretación, en atención a las concretas circunstancias del caso, consideramos procedente el reconocimiento del derecho a la pensión, pues el divorcio produjo una evidente situación de desequilibrio entre la situación del esposo y la de la esposa.

13. La duración del matrimonio, casi 28 años (aunque los litigantes suspendieron la convivencia en 2006, se reconoce que luego se reanudó), la edad de la recurrente, 52 años, y la dedicación pasada de manera preferente a la atención de los hijos y del hogar, -que no resulta incompatible con el desempeño ocasional de trabajos en la hostelería y como dependiente en diversas tiendas, por períodos de tiempo breves, según propio reconocimiento-, son circunstancias que deben ser tomadas en consideración a estos efectos. La diferencia de ingresos resulta también un dato relevante para concluir que la disolución del matrimonio coloca a la recurrente en peor situación económica en comparación con la situación habida durante la vigencia del vínculo conyugal, y consideramos igualmente que la suma de 200 euros mensuales resulta ponderada para las magnitudes económicas de los litigantes, considerando las circunstancias previstas en el art. 97 del código sustantivo.

14. El esposo percibe una pensión aproximada de 2.500 euros mensuales. La prueba no ha sido exhaustiva sobre los ingresos de ambos esposos, -en buena medida constan tan solo por su propio reconocimiento-, y la sentencia consideramos que pondera de forma adecuada, a la vista del material probatorio aportado, la situación económica de ambos. Con todo, es cierto que la AEAT informa sobre la percepción de ingresos procedentes del ISM y de un fondo de pensiones, del que se desconoce su concreto rendimiento. Resulta imposible razonar como propone el esposo recurrente sobre los ingresos percibidos por la esposa, o sobre la falta de acomodo con la realidad de su vida laboral (folios 82 y ss.; la reconocida prestación de trabajos en economía sumergida impide avanzar más en la constatación de los hechos) y, a la vista de sus manifestaciones, considerar que giran en torno a 500 euros al mes resulta razonable. Tampoco consta el valor de los bienes privativos supuestamente heredados, que permanecen en indivisión, según propias declaraciones. En este contexto, y teniendo en cuenta también el importe de la pensión de alimentos fijado para la hija menor, la determinación de la cuantía mensual por la que opta la juez de instancia resulta suficiente para restañar la situación de desequilibrio, se insiste, en una situación de incertidumbre probatoria.

15. En punto a la determinación de su duración, cuestión que constituye uno de los objetos del recurso, la STS de 28 de abril de 2010 ha afirmado que ' la posibilidad de establecer la pensión compensatoria con carácter temporal con arreglo a las circunstancias ha sido admitida en diversas SSTS (entre las más recientes, dos de 17 de octubre de 2008, RC n.º 531/2005 y 2650/2003 , y otra de 21 de noviembre de 2008, RC n.º 411/2004 ) que reiteran la doctrina favorable a la temporalidad fijada por las sentencias de 10 de febrero y 28 de abril de 2005 -a las que hace alusión para acreditar el interés casacional. Posteriormente la Ley 15/2005, de 8 de julio, ha dado una nueva redacción al artículo 97 CC estableciendo que la compensación podrá consistir en una pensión temporal, o por tiempo indefinido, o en una prestación única. Según esta doctrina, el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de compensar el desequilibrio que le es consustancial. Esta función obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente aquellas, entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC , que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio. Para formular este juicio prospectivo el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación. Las SSTS 9 de octubre de 2008, RC n.º 516/2005 , y 17 de octubre de 2008, RC n.º 531/2005 declaran que las conclusiones alcanzadas por el tribunal de apelación, ya sea en el sentido de fijar un límite temporal a la pensión, ya en el de justificar su carácter vitalicio, habrán de ser respetadas en casación siempre que sean consecuencia de la libre y ponderada valoración de los factores a los que se refiere de manera no exhaustiva el artículo 97 CC y que han de servir tanto para valorar la procedencia de la pensión como para justificar su temporalidad.' 16. Se trata de analizar si el normal transcurso del tiempo permite obtener un pronóstico favorable sobre la desaparición de los bases sobre las que se fundamentó la apreciación de la existencia del desequilibrio. Y desde esta perspectiva de análisis nos parece que los criterios que acaban de reflejarse aconsejan en el caso concreto imponer límite a la pensión. Las masas patrimoniales resultan desemejantes, (se reconoce que el esposo hacía entrega de mil euros voluntariamente, hasta septiembre del año anterior, que redujo después a 250 euros), insistimos en que se desconocen con el necesario detalle los gastos y los exactos ingresos de los litigantes, y con la prueba aportada la juez de instancia ha fijado razonablemente los importes aproximados.

La capacidad de acceso a la vida laboral de la esposa está acreditada, -las declaraciones de la esposa fueron ilustrativas sobre este extremo-, y su edad y formación no impedirán cabalmente prestar servicios por cuenta ajena en el sector de la hostelería, al que se ha dedicado durante su vida profesional. Por tanto, no vemos razón para el mantenimiento de una pensión vitalicia, y mucho menos para afirmar que tan solo en un año deba restañare el desequilibrio. La juez de instancia ha fijado un plazo razonable para recuperar el desequilibrio que está en la base del reconocimiento del derecho a la pensión compensatoria.

17. Finalmente, respecto de la prensión de atribución temporal del domicilio, consideramos que asiste la razón al recurrente. La atribución domiciliaria se realiza preferentemente a los hijos mientras son menores de edad. El proceso contencioso de divorcio agota sus pronunciamientos, en relación con la vivienda, en la determinación del cónyuge que ha de continuar con su uso; de forma imperativa en el caso de que existan hijos menores, y con identificación del interés más necesitado de protección y por tiempo limitado si no existen o si los hijos son mayores de edad. En el caso, no se ha alegado ningún interés respecto del hijo Armando , respecto del que se reconoce que ha conseguido vida independiente. Por tanto, la atribución domiciliaria se realiza en favor de la madre en compañía de la hija Yolanda , mientras ésta sea menor de edad. Se estima parcialmente el recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y necesaria aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso deducido por la representación procesal de DON Juan Francisco , contra la sentencia dictada en los autos de registrados bajo el número 89/2019 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , y en su consecuencia confirmamos dicha resolución con la única matización de que la atribución domiciliaria se realiza hasta que la menor alcance la mayoría de edad. Confirmamos el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida. No se efectúa pronunciamiento en costas.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada en legal forma a las partes, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes haciéndoles saber que no es susceptible de recurso ordinario, sin perjuicio de que contra ella puedan interponerse, si concurriere alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los recursos extraordinarios de casación o por infracción procesal, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente al de su notificación. Todo ello previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.