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04/03/2022
Sentencia CIVIL Nº 236/2021, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 151/2020 de 27 de Septiembre de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 27 de Septiembre de 2021
Tribunal: AP - Vizcaya
Ponente: CUENCA GARCIA, LEONOR ANGELES
Nº de sentencia: 236/2021
Núm. Cendoj: 48020370052021100208
Núm. Ecli: ES:APBI:2021:2397
Núm. Roj: SAP BI 2397:2021
Encabezamiento
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s5.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.5a.bizkaia@justizia.eus
NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.2-18/023105
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2018/0023105
Autos de División herencia 604/2018 // 604/2018 Jaraunspenaren zatiketa(e)ko autoak
En BILBAO, a veintisiete de setiembre de dos mil veintiuno.
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de
Antecedentes
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
' Estimar parcialmente la pretensión de inclusión en el inventario de ciertos bienes realizada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Unibaso Gomez y por el procurador de los Tribunales Sr. Smith Apalategui y acordar la inclusión en el inventario de Dña. Asunción:
En el activo:
'Las rentas e intereses generados por el alquiler de la finca NUM000 o derecho de crédito contra el Sr. Obdulio por los alquileres desde el fallecimiento hasta la actualidad.
'Las rentas e intereses generados por el alquiler de la finca NUM001 o derecho de crédito contra el Sr. Obdulio por los alquileres desde el fallecimiento hasta la actualidad.
'Las rentas e intereses generados por el alquiler de la finca NUM002 ( de la sociedad de gananciales la finca) a D. Prudencio o derecho de crédito contra el Sr. Obdulio por los alquileres desde el fallecimiento hasta la actualidad en el porcentaje del 50% e incluir un derecho de crédito frente a la Sra. Modesta correspondiente al 50%, tres mensualidades del año 2016 y un derecho de crédito frente a la Sra. Noelia de dos mensualidades del año 2017 (que eran de 414,91 euros IVA incluido a partir de febrero de 2017).
'50% de los rendimientos por la percepción de dividendos y venta de acciones de la cuenta de valores terminada en 5621 o un derecho de crédito contra el Sr. Obdulio desde el fallecimiento de Dña. Noelia hasta la actualidad en el porcentaje que corresponda al ser postganancial.
En el pasivo :
'Derecho de crédito a favor del Sr. Obdulio por los gastos de sepelio ( 4.520 euros).
'Derecho de crédito a favor del Sr. Obdulio por el acta de notoriedad en la declaración de herederos abintestato por valor de 400 euros.
'Derecho de crédito a favor de Dña. Palmira por el pago de los gastos de luz de la lonja NUM001 conforme facturas de 6/10/2017, 17/11/2017 y 10/11/2017.
'Derecho de crédito a favor de Dña. Palmira por el pago de la ITV e impuesto de circulación de los años 2016 y 2017 ( 288,83 euros).
Respecto de la sociedad de gananciales de la Sra. Asunción y el Sr. Obdulio:
En el activo:
'Derecho de crédito de la sociedad contra la Sra. Asunción por el pago del defecto de adjudicación en la herencia de su madre a sus dos hermanos y al padre. La disconformidad lo es en cuanto al importe de 21.034,90 euros.
' Derecho de crédito de la sociedad contra la Sra. Asunción por el abono de la plusvalía de la vivienda de Logroño en el año 1994.
En el pasivo:
'Derecho de crédito a favor del Sr. Obdulio contra la sociedad de gananciales por las cargas de los cuatro inmuebles gananciales desde la fecha de fallecimiento de la Sra. Asunción hasta la del esposo ( derramas e IBIs).
'Derecho de crédito a favor del Sr. Obdulio contra las herederas de Dña. Asunción por las cargas de los dos inmuebles privativos desde la fecha de fallecimiento de la Sra. Asunción hasta la del esposo ( derramas e IBIs).
'Derecho de crédito a favor del Sr. Obdulio contra la sociedad de gananciales por importe de 25.664,70 euros ingresados en el año 1997 por la hermana Vicenta) de la herencia privativa de sus padres.
'Derecho de crédito a favor del Sr. Obdulio contra la sociedad de gananciales por los reintegros abonados a la TGSS en los años 2015, 2016, 2017 y 2018 por deudas de los ejercicios 2011 a 2015.
'Derecho de crédito a favor de Dña. Modesta por el abono de la cuota a la CP de DIRECCION000 nº NUM003.
Esta declaración se hace dejando a salvo los derechos de terceros.
Sin imposición de costas.''.
TERCERO.- Seguido este recurso por sus trámites, se señaló día para su votación y fallo.
Fundamentos
I.- el recurso de apelación interpuesto por Modesta pretende la revocación parcial de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del Derecho:
a.- se excluyan en el inventario en relación con el activo privativo de la causante, la Sra. Asunción:
1. Las rentas e intereses generados por el alquiler de la finca NUM000 o derecho de crédito contra el Sr. Obdulio por los alquileres desde el fallecimiento hasta la actualidad.
2. Las rentas e intereses generados por el alquiler de la finca NUM001 o derecho de crédito contra el Sr. Obdulio por los alquileres desde el fallecimiento hasta la actualidad.
3. Las rentas e intereses generados por el alquiler de la finca NUM002 ( de la sociedad de gananciales la finca) a D. Prudencio o derecho de crédito contra el Sr. Obdulio por los alquileres desde el fallecimiento hasta la actualidad en el porcentaje del 50% y el derecho de crédito frente a la Sra. Modesta correspondiente al 50%, tres mensualidades del año 2016.
4. Rendimientos por la percepción de dividendos y venta de acciones de la cuenta de valores terminada en 5621 o un derecho de crédito contra el Sr. Obdulio desde el fallecimiento de Dña. Asunción hasta la actualidad en el porcentaje del 50%.
Al entender que ello implica vulnerar el derecho de usufructo del cónyuge viudo sobre el tercio de mejora reconocido en el art. 834 Cº Civil, del que es titular conforme al acta de declaración de herederos abintestato de 3 de diciembre de 2015, lo que le da derecho a la percepción de los frutos naturales, industriales y civiles ( dividendos) del tercio de mejora de la herencia de su esposa, estando ante un derecho real, como se argumenta en el escrito de recurso, el cual no fue conmutado por una renta vitalicia por parte de las tres hijas coherederas ni por un capital en efectivo tras la muerte de la misma, por lo que tuvo que consumir las rentas de las dos fincas privativas de la causante y del pabellón industrial ganancial así como los dividendos de las acciones, con venta de acciones para afrontar, ante lo exiguo de su pensión de jubilación, su propia supervivencia y los gastos de mantenimiento de los seis inmuebles que poseía el matrimonio ( IBI, tasas, seguros, suministros de electricidad y agua, gastos de comunidad ( cuota ordinaria y derramas, y cualquier otro tipo de gasto, a la vez que ha cumplido con la gestión del usufructo del tercio de mejora que le corresponde, manteniendo adecuadamente el patrimonio heredado por sus hijas.
b.- se incluyan en el pasivo ganancial:
.- un derecho de crédito a favor de Modesta por importe de 21.829,03 euros por las aportaciones por la misma realizadas al Plan de Pensiones Norpensión ( Libreta Argentaria) del que fue titular hasta el año 2001, siendo su padre quien lo gestionó y lo cobró ingresando su importe en la cuenta ganancial del matrimonio en la entidad BBVA.
Al entender que frente a lo considerado en la resolución recurrida no hay duda de que fue esta parte quien en el año 1998 lo abrió, siendo gestionado por su padre quien a lo largo del tiempo entre el 25 de marzo de 1999 y abril de 2001, fue realizando detracciones para su ingreso en la cuenta ganancial, como se evidencia de la cartilla del plan ( doc. nº 21 de la propuesta de inventario de esta parte ) y de las cartillas del BBVA con anotaciones de su padre ' Norpensión ', acompañadas como doc. nº 3 del ramo de prueba, no pudiendo estimarse tales como inveraces y cuestionar el carácter de ganancial de la cuenta cuando ya se ha reconocido por la Juzgadora en relación con otros conceptos ( ingresos de la hermana del Sr. Obdulio referidos a la herencia de sus padres).
.- un derecho de crédito a favor del Sr. Obdulio por el abono de una nueva caldera de gas de la marca Junkers instalada el día 28 de julio de 2015 en la vivienda ganancial de Gorliz por un importe de 1.980,77 euros, cuya realidad se deduce de la factura aportada como doc. nº 14 de la propuesta de inventario, sin que la Juzgadora explique el porqué de su exclusión.
II.- la impugnación formulada por Palmira y Noelia pretende la revocación parcial de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del Derecho:
a.- se estime la cuestión previa planteada en el acto de la vista en la instancia, al amparo del art. 454 bis al Decreto de 10 de octubre de 2019 por el que se reconoce a la Sra. Modesta el beneficio de justicia gratuita.
Al entender, reiterando los argumentos expuesto en la oposición al recurso de reposición, que no cumplen con los requisitos exigidos en la LAJG al haberle sido concedido para un proceso distinto del presente ( art. 7) no teniendo por ello los derechos reconocidos en su art. 6, lo cual fue desestimado por la Juzgadora frente a lo que se causó la oportuna protesta.
b.- se incluyan en el inventario en relación con el activo privativo de la causante, la Sra. Asunción, además de lo establecido en la resolución recurrida:
'Las rentas e intereses generados por el alquiler de la finca NUM000 o derecho de crédito contra el Sr. Obdulio por los alquileres desde el fallecimiento hasta la actualidad.
'Las rentas e intereses generados por el alquiler de la finca NUM001 o derecho de crédito contra el Sr. Obdulio por los alquileres desde el fallecimiento hasta la actualidad.
'Las rentas e intereses generados por el alquiler de la finca NUM002 ( de la sociedad de gananciales la finca) a D. Prudencio o derecho de crédito contra el Sr. Obdulio por los alquileres desde el fallecimiento hasta la actualidad en el porcentaje del 50% e incluir un derecho de crédito frente a la Sra. Modesta correspondiente al 50%, tres mensualidades del año 2016 y un derecho de crédito frente a la Sra. Noelia de dos mensualidades del año 2017 (que eran de 414,91 euros IVA incluido a partir de febrero de 2017).
'50% de los rendimientos por la percepción de dividendos y venta de acciones de la cuenta de valores terminada en 5621 o un derecho de crédito contra el Sr. Obdulio desde el fallecimiento de Dña. Asunción hasta la actualidad en el porcentaje que corresponda al ser postganancial '.
Un derecho de crédito frente a Modesta por las rentas y dividendos cobrados desde el fallecimiento del Sr. Obdulio, pues como se deduce de la prueba practicada y en tal sentido se argumenta en el escrito de impugnación, tras el fallecimiento de su padre ha sido ella quien ha gestionado y cobrado tales, al ser la única con acceso a las cuentas, cargándose en ellas los gastos de la vivienda de sus padres y personales, debiendo determinarse su importe en la fase de liquidación de la herencia ( art. 1063 Cº Civil).
c.- se excluya en el activo de la sociedad de gananciales de la Sra. Asunción y del Sr. Obdulio:
.- el derecho de crédito de la sociedad contra la Sra. Asunción por el abono de la plusvalía de la vivienda de Logroño en el año 1994, ya que de la prueba practicada, en concreto del doc. nº 10 de los aportados por la Procuradora Sra. Unibaso en la oposición a la formación de inventario, no se acredita que tal impuesto se haya abonado por la sociedad de gananciales, pues lo que se deduce de su lectura es que aún se debe.
d.- se excluya en el pasivo de la sociedad de gananciales de la Sra. Asunción y del Sr. Obdulio:
.- el derecho de crédito a favor del Sr. Obdulio contra la sociedad de gananciales por las cargas de los cuatro inmuebles gananciales desde la fecha de fallecimiento de la Sra. Asunción hasta la del esposo ( derramas e IBIs).
.- y el derecho de crédito a favor del Sr. Obdulio contra las herederas de Dña. Asunción por las cargas de los dos inmuebles privativos desde la fecha de fallecimiento de la Sra. Asunción hasta la del esposo ( derramas e IBIs).
Al respecto resulta que se incluye como pasivo de la sociedad de gananciales un derecho de crédito del Sr. Obdulio por los inmuebles privativos de la Sra. Asunción, cuando no es contra ella contra quien lo ostenta sino contra sus herederas, pero pese a ello y a tal error no se ha hecho ni se ha solicitado por la contraparte la modificación de su pretensión.
Por otra parte, no procede incluir como un derecho de crédito de la sociedad de gananciales aquellos gastos que se hayan generado tras su extinción con el fallecimiento de la Sra. Asunción ya que la sociedad se ha extinguido con su muerte.
En todo caso, la sentencia incurre en contradicción pues si bien en el fallo reconoce un derecho de crédito a favor del Sr. Obdulio resulta que respecto de los IBIs no hay prueba de su abono por el mismo, al admitir que se considere en el pasivo un crédito a favor de quien los haya abonado y por el importe satisfecho.
.- el derecho de crédito a favor del Sr. Obdulio contra la sociedad de gananciales por importe de 25.664,70 euros ingresados en el año 1997 por la hermana Vicenta) de la herencia privativa de sus padres.
No se acredita, como se argumenta en el escrito de impugnación, tras el análisis de la prueba practicada que ello fuera así, entre otras razones las anotaciones del doc. nº 12 ' Cartilla' que se atribuyen al Sr. Obdulio no se prueba que lo sean, admitiéndose, en todo caso, la cantidad de 14.259, 012 euros, aun cuando lo procedente sería dejar su concreción para la fase de liquidación, como en otros supuestos considera la resolución recurrida, estando la misma acreditada mediante documentos oficiales ( sentencia de división y adjudicación de herencia y mandamiento de devolución de pago a la Letrada Sra. Sainz ).
Mas ni siquiera ello resulta procedente al no probarse que tal cantidad se ingresara en una cuenta ganancial de la que la entidad BBVA no tiene constancia.
.- el derecho de crédito a favor del Sr. Obdulio contra la sociedad de gananciales por los reintegros abonados a la TGSS en los años 2015, 2016, 2017 y 2018 por deudas de los ejercicios 2011 a 2015.
En el art. 1361 Cº Civil se da la presunción de ganancialidad activa no así de la pasiva, pues para ello es necesaria que tal proceda de uno de los supuestos del art. 1362 Cº Civil, y si bien consta que el Sr. Obdulio tenía una deuda al respecto entre los años 2013 y 2017 no se sabe cuál es su origen y por ello si es ganancial o no.
.- el derecho de crédito a favor de Dña. Modesta por el abono de la cuota a la CP de DIRECCION000 nº NUM003.
El mismo no consta acreditado, pues si se analiza el doc. nº 19 de los aportados por la Procuradora Sra. Unibaso del que la Juzgadora deduce su existencia ello no es así, al tratarse de dos anotaciones a mano, infiriéndose del justificante de la transferencia de fecha 29 de marzo de 2016 que la cantidad de 437,50 euros procede de una cuenta ganancial.
Del examen de las actuaciones se observa lo siguiente:
.- el día 27 de junio de 2018 por las hermanas Noelia y Palmira se presenta solicitud de división judicial y adjudicación de herencia intestada de su madre la Sra. Asunción y acumulación de liquidación de la sociedad de gananciales que mantenía con su esposo el Sr. Obdulio, estando interesada su hermana Modesta.
Tras su admisión a trámite se citó a las partes para la formación de inventario el día 16 de octubre de 2018 a la que comparecieron todas ellas, estando representada la Sra. Modesta por la Procuradora Sra. Martínez Pancorbo y la Letrada Sra. Bolinaga.
.- el día 11 de octubre de 2018 por la Procuradora Sra. Unibaso, en representación de la Sra. Modesta, se presentó escrito acompañando documentación respecto de la concesión en octubre de 2017 del beneficio de justicia gratuita de modo provisional para un juicio de testamentaria, siendo esta una denominación de la anterior LEC y no de la actual que se refiere a la división judicial de patrimonios, y entre ellos, el de división de herencia ( art. 782 y ss LEC), lo que determinó que al estar suspendido el proceso, a petición de las partes, con la intención de alcanzar un acuerdo ( decreto de 16 de octubre de 2018 ) se dictara diligencia de ordenación del día 17 de octubre por la que se unía el mismo debiendo estarse a lo acordado en el decreto referido, notificándose a las partes sin objeción alguna al respecto.
.- tras diversas actuaciones procesales, alzada la suspensión y señalada la comparecencia para la formación de inventario para el día 30 de abril de 2019, mediante escrito del día 1 de abril de 2019 se personó, de nuevo, la Procuradora Sra. Unibaso en nombre de la Sra. Modesta asistida, ahora, por la Letrada Sra. Bolinaga adjuntado, de nuevo, la documentación de la concesión provisional del beneficio de justicia gratuita antes referida y a quien por diligencia de ordenación del día 4 se le tiene por personada, siendo la misma notificada a las demás partes personadas sin objeción o recurso al respecto.
.- seguido el proceso no se realiza por la ahora parte impugnante objeción o recurso alguno sobre la incorrección de considerar para el presente proceso a la Sra. Modesta como titular del beneficio de justicia gratuita que devino firme por resolución de la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita de Bizkaia de 22 de diciembre de 2017, hasta que ante la formulación por la misma de un recurso de reposición contra la providencia de 11 de junio de 2019 de inadmisión de prueba se le requiere por diligencia de ordenación de 2 de julio de 2019 para la constitución del depósito para recurrir, presentando escrito en el que advierte de la tenencia de aquel beneficio y de la constitución, ad cautelam, del depósito, recurriendo por ello, igualmente, en reposición la referida diligencia a la vez que reclamaba la devolución del depósito.
Este recurso de reposición que fue contestado por la contraparte aduciendo, aduciendo, por primera vez, que el beneficio de justicia gratuita le fue concedido a la Sra. Modesta para otro procedimiento y no para el presente, se desestimó por decreto de 10 de octubre de 2019 ( f. 370).
.- en el acto de juicio verbal para resolver las discrepancias entre las partes sobre el contenido del activo y pasivo de la herencia de la Sra. Asunción y de la liquidación del régimen de gananciales del matrimonio Obdulio Asunción, al amparo del art. 454 bis Sra. Palmira y la Sra. Noelia plantean dicha cuestión a la Juzgadora que tras oír a las partes la desestimaba, ante lo cual las primeras causaron la oportuna protesta (minuto 1,01 y ss Cd nº 7).
Si ello es así, ante la alegación que realiza la parte impugnante referida al uso incorrecto en el presente litigio del beneficio de justicia gratuita que había obtenido para otro proceso, con vulneración de lo establecido en el art. 7 LAJG ( '
Por otra parte, en el presente caso, nos encontramos además con el hecho de que la determinación del caudal relicto de la Sra. Asunción viene condicionada por la previa liquidación del régimen económico de su matrimonio que lo era el de gananciales, aun cuando en el momento del presente procedimiento ya haya fallecido su cónyuge viudo, el Sr. Obdulio, pues aquel conforme al art. 1392 Cº Civil concluye de pleno derecho cuando tiene lugar, entre otras causas, la muerte de uno de los cónyuges ( art. 85 Cº Civil), la cual no atribuye automáticamente la mitad indivisa de cada uno de los bienes comunes, sino que aparece una comunidad postganancial respecto de la cual la jurisprudencia viene reiteradamente declarando que 'durante el período intermedio entre la disolución (por muerte de uno de los cónyuges o cualquier otra causa) de la sociedad de gananciales y la definitiva liquidación de la misma surge una comunidad postmatrimonial sobre la antigua masa ganancial, cuyo régimen ya no puede ser el de la sociedad de gananciales, sino el de cualquier conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria, en la que cada comunero (cónyuge sobreviviente y herederos del premuerto en caso de disolución por muerte, ..) ostenta una cuota abstracta sobre el 'totum, ganancial (como ocurre en la comunidad hereditaria antes de la partición de la herencia) pero no una cuota concreta obre cada uno de los bienes integrantes del mismo, cuya cuota abstracta subsistirá mientras perviva la expresada comunidad postmatrimonial y hasta que, mediante las oportunas operaciones de liquidación y división, se materialice en una parte individualizada y concreta de bienes para cada uno de los comuneros', lo que incide en la determinación del caudal relicto de la causante, Sra. Asunción, de ahí su tramitación simultánea, en la que se encuentra el proceso de autos, previa lógicamente al avalúo por lo que poco importa a lo que ahora se debate, cual sea el criterio a considerar para determinar aquél, pues no se han de valorar los bienes ni a quien se ha de adjudicar un lote u otro, pues tras el inventario, vendrá el avalúo, la liquidación y la posterior partición con adjudicación, de modo que ahora la intervención judicial solo se producirá cuando en la comparecencia ante la Sra. Letrada de la Administración de Justicia se suscite controversia sobre la inclusión o exclusión de bienes en el inventario, y en tal caso por tener que acudirse al juicio verbal previsto en el art. 794 nº 4 LEC, se ha de tener en cuenta que no se pueden introducir en él cuestiones nuevas, esto es discrepancias no evidenciadas hasta ese momento, y que la sentencia que se dicte al respecto lo es sin perjuicio de los derechos de terceros.
Partiendo de esta perspectiva jurídica y valorada la prueba practicada visto el contenido del recurso de apelación y la impugnación, debemos discriminar entre:
El mismo pretende:
a .- La exclusión en el inventario en relación con el activo privativo de la causante, la Sra. Asunción de :
1. Las rentas e intereses generados por el alquiler de la finca NUM000 o derecho de crédito contra el Sr. Obdulio por los alquileres desde el fallecimiento hasta la actualidad.
2. Las rentas e intereses generados por el alquiler de la finca NUM001 o derecho de crédito contra el Sr. Obdulio por los alquileres desde el fallecimiento hasta la actualidad.
3. Las rentas e intereses generados por el alquiler de la finca NUM002 ( de la sociedad de gananciales la finca) a D. Prudencio o derecho de crédito contra el Sr. Obdulio por los alquileres desde el fallecimiento hasta la actualidad en el porcentaje del 50% y el derecho de crédito frente a la Sra. Modesta correspondiente al 50%, tres mensualidades del año 2016.
4. Rendimientos por la percepción de dividendos y venta de acciones de la cuenta de valores terminada en 5621 o un derecho de crédito contra el Sr. Obdulio desde el fallecimiento de Dña. Asunción hasta la actualidad en el porcentaje del 50%.
En realidad la sentencia de instancia, en este punto, lo que reconoce es:
'Las rentas e intereses generados por el alquiler de la finca NUM000 o derecho de crédito contra el Sr. Obdulio por los alquileres desde el fallecimiento hasta la actualidad.
'Las rentas e intereses generados por el alquiler de la finca NUM001 o derecho de crédito contra el Sr. Obdulio por los alquileres desde el fallecimiento hasta la actualidad.
'Las rentas e intereses generados por el alquiler de la finca NUM002 ( de la sociedad de gananciales la finca) a D. Prudencio o derecho de crédito contra el Sr. Obdulio por los alquileres desde el fallecimiento hasta la actualidad en el porcentaje del 50% e incluir un derecho de crédito frente a la Sra. Modesta correspondiente al 50%, tres mensualidades del año 2016 y un derecho de crédito frente a la Sra. Noelia de dos mensualidades del año 2017 (que eran de 414,91 euros IVA incluido a partir de febrero de 2017).
Para considerar la procedencia de su exclusión se aduce que el Sr. Obdulio como cónyuge era titular hasta su fallecimiento, el día 16 de febrero de 2018, del derecho de usufructo del cónyuge viudo, sobre el tercio de mejora reconocido en el art. 834 Cº Civil, conforme al acta de declaración de herederos abintestato de 3 de diciembre de 2015, lo que le dio derecho a la percepción de los frutos naturales, industriales y civiles ( dividendos) del tercio de mejora de la herencia de su esposa, sin que el mismo fuera conmutado por una renta vitalicia o por un capital en efectivo por parte de las tres hijas coherederas, por lo que tuvo que consumir las rentas de las dos fincas privativas de la causante y del pabellón industrial ganancial así como los dividendos de las acciones, con venta de acciones para afrontar, ante lo exiguo de su pensión de jubilación, su propia supervivencia y los gastos de mantenimiento de los seis inmuebles que poseía el matrimonio ( IBI, tasas, seguros, suministros de electricidad y agua, gastos de comunidad ( cuota ordinaria y derramas), y cualquier otro tipo de gasto, a la vez que ha cumplido con la gestión del usufructo del tercio de mejora que le corresponde, manteniendo adecuadamente el patrimonio heredado por sus hijas.
Así no negada la percepción de tales rendimientos, la pretensión revocatoria en este punto se ha de desestimar, como se razona por la Juzgadora, pues el hecho de que el cónyuge viudo recibiera una pensión pequeña que en vida se completaba con ingresos como los ahora analizados de los que ambos disfrutaban, sea de quien fuera su titularidad, no determina que ello proceda después de la muerte de uno de los cónyuges al disolverse el régimen económico matrimonial ni tampoco porque el supérstite sea titular del usufructo legal sobre el tercio de mejora en la herencia de su esposa ( art. 834 Cº Civil), pues además de que hasta no se liquide la herencia difícilmente se puede conocer su alcance, siendo ello conforme al art. 839 Cº Civil (
b.-
1.- un derecho de crédito a favor de Modesta por importe de 21.829,03 euros por las aportaciones por ella realizadas al Plan de Pensiones Norpensión ( Libreta Argentaria) del que fue titular hasta el año 2001, siendo su padre quien lo gestionó y cobró ingresando su importe en la cuenta ganancial del matrimonio en la entidad BBVA.
Pretensión que se ha de desestimar por cuanto que la primera cuestión que no ha resultado probada lo es que la Sra. Modesta fuera titular del plan de pensiones que dice le fue detraído por su padre en beneficio de la sociedad de gananciales al ingresarlo en una cuenta de la misma, ya que si nos atenemos a su manifestación en el escrito de formación de inventario tal plan estuvo abierto desde el día 28 de marzo de 1998 hasta su cancelación en 2001, aportando para su acreditación una libreta de libre disposición, no un plan de pensiones, de la entidad Argentaria abierta en marzo de 1998 en la que no consta que estuviera en origen autorizado su padre y no se aprecian aportaciones sino referencias a valores y fondos, siendo su última anotación en setiembre de 2000 ( doc. nº 21 f. 156), no siendo suficiente, por ello, las anotaciones de las libretas de BBVA que se dice de su padre ( doc. nº 3 del escrito de proposición de prueba, f. 400 y ss).
Esta conclusión no implica contradicción porque tales libretas con anotaciones se valoren en otros supuestos, pues ello lo son en atención a otros elementos de prueba que aquí resultan contradictorios.
2.- un derecho de crédito a favor del Sr. Obdulio por el abono de una nueva caldera de gas de la marca Junkers instalada el día 28 de julio de 2015 en la vivienda ganancial de Gorliz por un importe de 1.980,77 euros, cuya realidad se evidencia con la factura aportada como doc. nº 14 de la propuesta de inventario.
Es cierto y ello no es un hecho como tal controvertido que la vivienda en la que la caldera se instaló es ganancial, no existiendo razones para dudar de la realización de los trabajos que la citada factura expresa, mas de lo que no prueba es de la misma fuera abonada por el fallecido de su peculio y no del dinero de cuentas de carácter ganancial como la de la entidad BBVA acabada en NUM004 ( carácter que no es controvertido por las partes) en la que el día 28 de julio de 2015 se da una disposición, innominada, de 2.080,77 euros ( documentación remitida BBVA en CD, f. 340 y ss), asumiéndose, por ello, en este punto la sentencia de instancia.
En ella se pretende:
a.- La inclusión en el inventario en relación con el activo privativo de la causante, la Sra. Asunción.
Además de lo ya establecido en la resolución recurrida se solicita la inclusión de un derecho de crédito frente a Modesta por las rentas y dividendos cobrados desde el fallecimiento del Sr. Obdulio, en febrero de 2018, alegando para ello que su hermana es quien ha gestionado y cobrado tales ( rentas y dividendos), pues es la única con acceso a las cuentas, cargándose en ellas los gastos de la vivienda de sus padres y personales, debiendo determinarse su importe en la fase de liquidación de la herencia ( art. 1063 Cº Civil).
Pretensión que no se ha de acoger en la medida en que si atendemos a la forma en la que solicita la formación de inventario en la instancia por las impugnantes se dice '... Esta parte tiene fundadas sospechas de que los distintos alquileres han sido íntegramente cobrados y gastados por el Sr. Obdulio hasta la fecha de su fallecimiento y por la Sra. Doña Modesta, tras el fallecimiento de éste, por lo que en caso de acreditarse dichas sospechas se deberá imputar como derechoi de crédito contra el Sr. Obdulio
b.- La exclusión en el activo de la sociedad de gananciales de la Sra. Asunción y del Sr. Obdulio de:
.- un derecho de crédito de la sociedad contra la Sra. Asunción por el abono de la plusvalía de la vivienda de Logroño en el año 1994.
Asiste razón a la parte impugnante cuando considera que de la documentación aportada por su hermana, la Sra. Modesta, para acreditar que la sociedad de gananciales de sus padres abonó con cargo a su peculio ganancial, el Impuesto de Plusvalía que, ciertamente, adeudaba la Sra. Asunción en el año 1988 por la transmisión de un bien recibido en herencia, deuda que aún se mantenía en el año 1994, en concreto el doc. nº 10 acompañados al escrito de formación de inventario ( f. 107 y ss), no es suficiente para probar la existencia del crédito, pues no se deduce de su lectura su abono.
c.- La exclusión en el pasivo de la sociedad de gananciales de la Sra. Asunción y del Sr. Obdulio de:
1.- un derecho de crédito a favor del Sr. Obdulio contra la sociedad de gananciales por las cargas de los cuatro inmuebles gananciales desde la fecha de fallecimiento de la Sra. Asunción hasta la del esposo ( derramas e IBIs).
2.- y un derecho de crédito a favor del Sr. Obdulio contra las herederas de Dña. Asunción por las cargas de los dos inmuebles privativos desde la fecha de fallecimiento de la Sra. Asunción hasta la del esposo ( derramas e IBIs).
Pretensión que ha de ser desestimada sin que se dé la contradicción en la resolución que aduce la parte impugnante, pues aunque formalmente se incluya en el pasivo de la sociedad de gananciales, resulta que se aclara que ello lo es contra las herederas de su esposa, mientras que el resto de los créditos por los gastos de los bienes gananciales están correctamente incluidos, no siendo óbice el hecho de que la sociedad de gananciales se extinga con la muerte de uno de los cónyuges, pues persiste la comunidad postganancial entre el marido y los herederos de su esposa, debiendo procederse a su liquidación con el abono mientras tanto de tales gastos y en función del peculio en atención al cual se ha satisfecho se computará.
Es más se aduce que no se acreditan el pago del IBI pero lo que se deduce de lo actuado es que desde 2015 hasta el fallecimiento del Sr. Obdulio, en febrero de 2018, en de la documentación aportada se deduce su abono (f. 403 y ss ) no existiendo constancia que ello lo fue con cargo a las cuentas gananciales.
.- el derecho de crédito a favor del Sr. Obdulio contra la sociedad de gananciales por importe de 25.664,70 euros ingresados en el año 1997 por su hermana Vicenta) de la herencia privativa de sus padres.
Pretensión que ha de ser desestimada, como acertadamente se razona por la Juzgadora, en la medida en que no se cuestiona como tal la realidad de la existencia de un proceso en el que se dilucidó la herencia de los padres del Sr. Obdulio lo cual se deduce de los documentos nº 13 y 2 bis presentados con su escritos por la Sra. Modesta ( f.145 y f.395 y ss) y ello determinó diversos pagos que fueron ingresados en la entidad BBVA, según se deduce de las libretas que se aportan en fotocopia como doc. nº 12 ( f. 141 y ss) y en sus originales como doc. nº 2 ( f. 394 y ss), en las que se aprecia los ingresos y el concepto de tales y si bien ello obedece a las anotaciones del Sr. Obdulio, estando ante una cuenta antigua por ello con dificultad para su adveración ( art. 217LEC), su eficacia no la niega quien ahora impugna la resolución, al admitir que, subsidiariamente, aceptaría una de las anotaciones y no las otras, cuando no hay razones fundadas para en este caso rechazarlas, a lo que se une el importe que a su favor fija la sentencia dictada en su día en la que se acuerda el pago al Sr. Obdulio por su hermana Vicenta, de la cantidad de 3.210.395 ptas..
.- el derecho de crédito a favor del Sr. Obdulio contra la sociedad de gananciales por los reintegros abonados a la TGSS en los años 2015, 2016, 2017 y 2018 por deudas de los ejercicios 2011 a 2015.
A tal efecto aduce que si bien en el art. 1361 Cº Civil se da la presunción de ganancialidad activa no ocurre así con la pasiva, pues para ello es necesaria que tal proceda de uno de los supuestos del art. 1362 Cº Civil, y si bien consta que el Sr. Obdulio tenía una deuda al respecto entre los años 2013 y 2017 no se sabe cuál es su origen y por ello si es ganancial o no.
Del examen de las actuaciones es cierto que conforme al documento nº 15 aportado con su pretensión de inventario por parte de la Sra. Modesta, se constata que el Sr. Obdulio ha tenido distintos expedientes por parte del INSS siendo los ejercicios de su deuda de 2011 a 2015 ( f. 147 y ss), esto es cuando el mismo contaba en 2011 con 82 años por lo que no cabe pensar que estaba en activo ni ejercitaba alguna profesión o actividad cuando por otra parte ello no se deduce de la vida laboral que remite la TGSS ( f. 290 y ss) a lo que se une que se dice en el procedimiento que cobraba una exigua pensión de jubilación, por lo que se desconoce cuál es la causa por la que tal deuda se ha generado y por ello a qué obedece y se pudiera valorar o no la aplicación vista la presunción de ganancialidad del art. 1361 en relación con el art. 1347 Cº Civil en relación con el art. 1362 nº 4 y art. 1365 nº 2 Cº Civil, de ahí que proceda su exclusión.
.- el derecho de crédito a favor de Dña. Modesta por el abono de la cuota a la CP de DIRECCION000 nº NUM003
Tal pretensión se funda en el doc. nº 19 de lo aportados con el escrito de inventario de la Sra. Modesta, el cual se trata de una fotocopia que se aportada en su original al f., en el que se hace constar que la cuota del ejercicio de 2015 por la lonja debiéndose abonar antes del 31 de marzo de 2016, mas de tal no cabe colegir que fuera la Sra. Modesta quien lo abonó, infiriéndose de la transferencia de pago 29 de marzo que lo fue con cargo a la cuenta del BBVA .. NUM004 (f. 154 y f. 340) a nombre del matrimonio ( cuya ganancialidad no se cuestiona) y examinada la documentación remitida en Cd en ella la citada transferencia aparece como realizada por el Sr. Obdulio, de ahí que proceda su exclusión.
QUINTO.- La estimación, aun parcial, de la impugnación conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la devolución del depósito constituido al efecto, para lo cual se librará por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.
VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Unibaso Gómez, en nombre y representación de Modesta y estimando parcialmente la impugnación formulada por el Procurador Sr. Smith Apalategui, en nombre y representación de Noelia y Palmira, contra la sentencia dictada el día 9 de diciembre de 2019 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Bilbao en los autos de Juicio Verbal sobre inclusión y exclusión en el inventario del procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales y de división de herencia nº 604/18 a que este rollo se refiere; debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de:
a.- excluir del activo de la sociedad de gananciales:
.- el derecho de crédito de la misma contra la Sra. Asunción por el abono de la plusvalía de la vivienda de Logroño en el año 1994.
b.- excluir del pasivo de la sociedad de gananciales:
.- el derecho de crédito a favor del Sr. Obdulio contra la sociedad de gananciales por los reintegros abonados a la TGSS en los años 2015, 2016, 2017 y 2018 por deudas de los ejercicios 2011 a 2015.
.- el derecho de crédito a favor de Dña. Modesta por el abono de la cuota a la CP de DIRECCION000 nº NUM003; manteniéndose el resto de los pronunciamientos en ella contenidos en relación con el inventario, sin expresa imposición de las costas de ambas instancias, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por mitad e iguales partes a excepción de las causadas por el recurso de apelación que se imponen a la parte apelante.
Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.
Devuélvase a Noelia y Palmira el depósito constituido para impugnar, para lo cual se librará por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.
Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).
También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).
Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4738 0000 00 015119. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.