Sentencia CIVIL Nº 236/2021, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 170/2021 de 11 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº : RECURSO DE APELACIÓN Nº 170/21

Nº Procd. Civil : 195/20

Procedencia : Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Zamora

Tipo de asunto : Ordinario-contratación

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 236

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. PEDRO-JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª ANA DESCALZO PINO.

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En la ciudad de ZAMORA, a 11 de junio de 2021 .

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento Ordinario-contratación nº 195/20, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 6 de Zamora, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 170/21; seguidos entre partes, de una como apelante. UNICAJA BANCO, S.A. representado/a por el/la Procurador/a Dª. ELISA ARIAS RODRÍGUEZ, y dirigido/a por el/la Letrado/a Dª. ANDREA SAIZ SOTO, y de otra como apeladosDª. Teresa y D. Pascual, representado/a por el/la Procurador/a Dª. Mª JOSÉ SOGO PÀRDO, y dirigido por el/la Letrado/a Dª. PATRICIA FERRERO VALDÉS, sobre nulidad de la cláusula gastos establecida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria.

Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr./a Magistrado/a D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. 1A. INST. Nº 6 de Zamora se dictó sentencia de fecha 2 de diciembre de 2020, cuya Parte Dispositiva dice: 'FALLO: QUE, ESTIMANDO íntegramentela demanda interpuesta por DOÑA MARIA JOSE SOGO PARDO,Procuradora de los Tribunales y de DOÑA Teresa Y DON Pascual, contra UNICAJA BANCO, S.A.representada por DOÑA ELISA ARIAS RODRIGUEZ,debo declarar y declaro:

1º) La nulidad de la cláusula Quinta: Gastos a cargo de la parte prestataria, de la escritura de préstamo hipotecario matriz aplicable, por la subrogación, a la parte actora, detallada en el hecho primero, por ser condición general de la contratación abusiva, y se condena a la entidad a restituir las cantidades pagadas indebidamente por aplicación de la misma (que correspondía abonar a la prestamista), conforme al criterio fijado por las sentencias del TS de 23 de enero y del 26 de octubre de 2020, mitad de gastos de Notaría y totalidad de gastos de Registro y gestoría, según lo expuesto en el fundamento Quinto de la demanda y las facturas aportadas, más los intereses legales desde su abono.

2º) Y todo ello con expresa imposición de COSTAS a la parte demandada.'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 10 de junio de2021.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia, dando respuesta a las pretensiones formuladas en la demanda instada por doña Teresa y Pascual contra Unicaja Banco SA, estima referida demanda y declara nula por abusiva la cláusula financiera contenida en las escrituras de compraventa con subrogación de préstamo hipotecario, de fechas 24 de mayo de 2005 y 5 de febrero de 2009, relativa a la imposición de gastos a cargo del hipotecante, teniéndola por no puesta, con condena a la entidad bancaria a abonar a la actora al pago de las cuantías soportadas en exceso por la actora en concepto de aranceles de notario (mitad), gastos de gestoría y totalidad de gastos registrales, por importe total de las facturas aportadas, conforme a la doctrina del TS establecida en sentencias de 23 de enero de 2019, más los intereses legales devengados desde la fecha de su pago por el prestatario, incrementados en dos puntos tras sentencia, y al pago de las costas de la instancia. Justifica su decisión, tras la desestimación de la excepción de falta de legitimación pasiva, en base al hecho no controvertido del carácter de consumidor de la parte actora y a la estimación de las pretensiones de la misma, tal como la petición de nulidad de la condición general de la contratación que se estima abusiva con la consiguiente consecuencia de esa nulidad, cuál es la obligación de abonar por la entidad las cantidades que indebidamente pagó el cliente. Concede pues la cantidad correspondiente a los gastos de notaría, al 50%, gestoría y el total de registro, excluyendo las relativas al acto de la compraventa, sin concretar a cuánto ascienden cada una de ellas.

Ante dicho pronunciamiento la representación procesal de la parte demandada, el banco, interpone recurso de apelación con la pretensión de que, revocando la sentencia recurrida, se desestime en su integridad la demanda en su día interpuesta por la actora, y todo ello con expresa imposición de costas de la primera instancia a la parte actora. En el cuerpo del escrito de recurso refiere, como motivos de recurso a tal fin, los siguientes: a) Falta de legitimación pasiva del Banco en el negocio jurídico de la compraventa con subrogación realizada entre la sociedad Inmobiliaria Prieto Lozano SL y la parte actora. La juzgadora no resuelve dicha excepción, siendo así que, a su entender, existe tal falta de legitimación del banco en tanto que la sentencia declara la nulidad de una cláusula inserta en una escritura de compraventa con subrogación, entre el vendedor y el comprador de la vivienda, con la consecuencia de que el banco no es parte en el negocio jurídico. Se trata en el caso de una mera subrogación del préstamo con garantía hipotecaria ya concedido en su día, por lo que se considera que se está ante un pacto negociado, consecuencia de la lógica económica que subyace en el hecho mismo de que la nueva operación crediticia debió partir del interesado en obtener tal subrogación. Ningún interés en la escrituración de dicha subrogación y novación del préstamo hipotecario puede arrogarse al banco que pueda llevar el correspondiente abono de los gastos a que viene obligado el cliente. Y b) De la improcedencia de la condena en costas, al estimarse parcialmente la demanda, y no producirse tampoco una estimación sustancial de la misma.

SEGUNDO.El primer motivo de recurso versa, según se ha dicho, sobre la falta de legitimación pasiva del Banco en el negocio jurídico de la compraventa con subrogación realizada entre la constructora y la parte actora.

Con relación a los gastos abonados como consecuencia de la existencia de la cláusula quinta de la escritura matriz de préstamo hipotecario, de fecha 24 de mayo de 2005, la sentencia de instancia declara la nulidad de dicha cláusula y accede al reintegro de los gastos de notario, por mitad, y gestoría y del total de los gastos de registro; dicha declaración de nulidad, que no se discute directamente, aunque si por su inserción en una escritura de compraventa con subrogación, resulta que atribuye a la parte prestataria cuantos gastos y tributos sean consecuencia del otorgamiento de esta escritura pública, o lo que es lo mismo, de su inscripción registral, y en general cuantos gastos sean consecuencia de referida escritura. Examinada, pues, la cláusula en cuestión y valorando el conjunto de las pruebas obrantes en autos, es lo cierto que en el caso presente no se ha probado que haya existido esa negociación individualizada de la cláusula relativa a los gastos, --cabe mencionar aquí expresamente que la cláusula de gastos se incluye en el apartado de la escritura dedicado a la concesión del préstamo hipotecario--, ni que se haya dado a la actora una debida información precontractual explicativa de porque se les hacía asumir esos gastos. Es pues evidente que la imposición genérica e injustificada de todos los gastos de novación del préstamo al prestatario, incluso los que por ley pueden ser de cargo del banco, genera un claro desequilibrio entre las partes, que justifica por sí solo la declaración de nulidad que se hace en la sentencia apelada.

Dicho esto, y dado el tenor de la problemática considerada y vistas las circunstancias concurrentes en el caso, procede resolver la cuestión en la forma ya producida en anteriores resoluciones de la Sala, al respecto de la misma o similar situación. En efecto, en la Sentencia de fecha 16-4-2018, en el Rollo de Apelación n.º 10/2018, en Pleno fijamos criterio sobre la cuestión, en sentido siguiente: La primera cuestión a abordar es la relativa a la abusividad o no de la cláusula controvertida, la 5ª del contrato de préstamo hipotecario objeto de procedimiento y a este respecto, la STS de fecha 23 diciembre 2015, cuando afronta el análisis de la cláusula que atribuye todos los gastos de formalización, inscripción, gestoría y tributación al consumidor, --tal cual es el caso presente en que se trata de una cláusula extensa sobre dicho particular--, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos (en sentido amplio, incluyendo impuestos) entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación. A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Y sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, como se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación. El problema que aquí se plantea no es de incorporación al contrato de la cláusula, ni de transparencia, sino de abusividad en sentido estricto, por lo que el hecho de que el prestatario pudiera haber conocido la cláusula (quedando ésta incorporada válidamente al contrato, e incluso superando el control reforzado de transparencia desarrollado extensamente por la jurisprudencia con ocasión de la impugnación de las llamadas 'cláusulas suelo') no excluye que la acción de nulidad pueda ser estimada, si aun superando ese doble control, se cumplen los requisitos exigidos por el art. 82.1 TRLGDCU, es decir: que se trate de una cláusula no negociada individualmente, y que en contra de las exigencias de la buena fe cause, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato; debiendo tenerse en cuenta asimismo las cláusulas que expresamente define la ley como abusivas (v. art. 82.4 y 85-90 TRLGDCU). Con independencia de que la apariencia de la cláusula impugnada 'prima facie' sea la de una cláusula predispuesta, (pudiéndose destacar al respecto que en la oferta vinculante que aporta la entidad demandada, no existe un apartado destinado aparentemente a ser completado en cada caso con los gastos que deba asumir la parte prestataria, y de hecho ni siquiera parece consignarse una previsión sobre gastos similar a la que luego se introdujo en la escritura) lo cierto es que teniendo la parte prestamista la condición de empresario y la prestataria la de consumidor - hecho no controvertido en este proceso-, el art. 82.2.2° TRLGDCU impone, como se ha manifestado, la carga de la prueba al primero, pues el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.

Y el esfuerzo probatorio desarrollado a estos efectos es manifiestamente insuficiente, partiendo de la consideración básica de que no se trata de acreditar que se ha informado al consumidor, sino que se ha negociado con él, y la prueba aportada realmente sólo sería útil de cara a lo primero. Así, de las pruebas practicadas no se deriva que en la fase precontractual se abriera una negociación sobre la cláusula de gastos o en la que estuviera implicada dicha cláusula, sino como mucho que se informara al prestatario de los gastos que se derivarían de la operación y que tendría que asumir él (y ni siquiera hay constancia de que hubiera firmado un documento específico en el que se detallaran dichos gastos y su importe aproximado). La prueba que exige el art. 82.2.2° TRLGDCU no se cubre simplemente con demostrar que en la fase precontractual se ha hablado de los gastos derivados de la operación, sino que para entender que una cláusula ha sido negociada individualmente hay que ir más allá y demostrar que efectivamente se ha producido una negociación que implicaba a dicha cláusula, es decir, que otras cláusulas del préstamo (y en especial, sus elementos esenciales) han sido fijadas teniendo en cuenta ambas partes -no sólo la prestamista- un determinado contenido de la cláusula de gastos. Una manera de acreditar esto sería p.ej. la declaración del prestatario o de algún testigo en el sentido de que se ofrecieran al primero varias opciones en cuanto a la distribución de los gastos en caso de formalizarse el préstamo hipotecario, y que dicha opción condicionara algún otro elemento del contrato; o bien la acreditación -a través de prueba testifical o documental- de que en fechas próximas la entidad suscribiera otros préstamos hipotecarios con consumidores con un contenido de la cláusula de gastos sustancialmente distinto. Pero nada de ello concurre en el presente caso, por lo que en definitiva se concluye que la cláusula impugnada constituye una condición general de la contratación, no negociada individualmente con el consumidor demandante. Y por otro lado, como ya se advirtió, no es relevante en este caso si la cláusula está válidamente incorporada al contrato y si es transparente, porque no se está ejercitando una acción de no incorporación (v. art. 7 LCGC) ni de nulidad por abusividad basada en falta de transparencia (tal como esta última ha sido configurada por la jurisprudencia, sobre todo con ocasión de la impugnación de las llamadas 'cláusulas suelo'), sino de nulidad por abusividad en sentido estricto, es decir por causar en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes. En este sentido, examinada la cláusula en cuestión y valorando el conjunto de las pruebas obrantes en autos, --y no siendo discutido como se ha dicho la condición de consumidor de la parte demandante--, es lo cierto que en el caso presente no se ha probado que haya existido esa negociación individualizada de la cláusula relativa a los gastos, ni que se haya dado al actor una debida información precontractual explicativa de por qué se les hacía asumir esos gastos. Es pues evidente que la imposición genérica e injustificada de todos los gastos de formación del préstamo al prestatario, incluso los que por ley pueden ser de cargo del banco, genera un claro desequilibrio entre las partes, que justifica por sí solo la declaración de nulidad que se hace en la sentencia apelada.

En la misma línea, se pronunció la sentencia de fecha 12 de abril de 2019, de esta Audiencia, al significar que 'Tampoco puede estimarse que, al formalizarse la novación a petición del prestatario, ésta ha sido negociada. Tal y como dicen las Sentencias del TS de 16-0318 y 11-4-18 'Que la cláusula suelo haya sido incluida en la escritura de ampliación y novación modificativa del préstamo hipotecario, subsiguiente al de compraventa y subrogación de los compradores de la vivienda en el préstamo hipotecario solicitado por el promotor, que es a lo que la Audiencia Provincial anuda la existencia de negociación, no supone que la cláusula suelo haya sido negociada.

'Habrá podido ser objeto de negociación el hecho mismo de la ampliación del capital del préstamo y del plazo de amortización, incluso el tipo de interés remuneratorio, principales elementos sobre los que se centra la atención del consumidor para prestar su consentimiento. Pero eso no significa que haya sido objeto de negociación el resto de las condiciones generales que reglamentan el contrato, y, en concreto, la inserción de la cláusula suelo.

'Ha de recordarse que conforme a lo dispuesto es 'el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, quien asumirá la carga de la prueba'. Por tanto, no basta que algunos elementos del contrato hayan sido objeto de negociación (en particular, elementos esenciales en un préstamo hipotecario como el importe, el plazo de devolución y el interés ordinario) para que pueda afirmarse que la totalidad de sus cláusulas, y en concreto la cláusula suelo, haya sido también negociada'.

En consecuencia, debe desestimarse este motivo, y por ende, el relativo a la validez de la cláusula inserta en la escritura sobre gastos, dando lugar, tal cual hace la sentencia de instancia, a la devolución de los gastos reclamados; ahora bien, ello teniendo en cuenta repartiendo los referidos al contrato de compraventa y los referidos a la ampliación y novación.

Lo cierto es que los únicos gastos reclamados son los relativos a las circunstancias del préstamo hipotecario; y que el hecho de la subrogación no implica que la cláusula aquí considerada no deba ser negociada con la prestataria. La conclusión, pues, no puede ser sino la ya dicha antes.

TERCERO. Dicho lo anterior, y en los relativo a la declaración de nulidad de la cláusula de gastos del contrato en cuestión, solo cabe añadir a lo expuesto en el fundamento precedente que examinada la cláusula en cuestión y valorando el conjunto de las pruebas obrantes en autos, es lo cierto que en el caso presente no se ha probado que haya existido esa negociación individualizada de la cláusula relativa a los gastos, ni que se haya dado a la actora una debida información precontractual explicativa de porque se les hacía asumir esos gastos. Es pues evidente que la imposición genérica e injustificada de todos los gastos de formación del préstamo al prestatario, incluso los que por ley pueden ser de cargo del banco, genera un claro desequilibrio entre las partes, que justifica por sí solo la declaración de nulidad que se hace en la sentencia apelada. La conclusión sentada en la sentencia de instancia en línea de que la cláusula de gastos fuera negociada individualmente no consta acreditada por la entidad demandada en el supuesto de autos, no ha sido mínimamente rebatida en esta alzada, y, por tanto, justificada en su inclusión en el contrato en tales términos.

En consecuencia, procede ratificar la sentencia en dicho extremo; es de señalar sobre este particular que la sentencia de instancia impone la obligación de reintegrar a la demandante los gastos de registro, notaría y gestoría, imputables a la subrogación y novación del préstamo hipotecario, en la proporción sabida de antemano por las partes, vistos los criterios vigentes en ese momento, los cuales ya fueron puestos de manifiesto en la demanda iniciadora del procedimiento, en tanto se alude en la misma a las STS de 23 de enero de 2019.

CUARTO. Sobre los términos antedichos, procede analizar ya la cuestión relativa a la imposición de las costas procesales causadas en la instancia, las cuales solicita la parte recurrente que no le sean impuestas por entender que la estimación de la demanda fue parcial.

Con tal planteamiento del motivo de recurso, lo primero a constatar es que, en efecto, la sentencia ha sido estimada en todas sus pretensiones esenciales, ya que se ha declarado la nulidad de la cláusula solicitada y la condena, igualmente, pretendida, en la cuantía derivada de la aplicación de la doctrina emanada de las STYS de 23 de enero de 2019, y en partidas no contenidas en la demanda.

Pues bien, vista la posición mantenida por las partes en el presente litigio resulta, que a la fecha de dictado de la resolución recurrida y también a la fecha de la celebración del acto de Audiencia Previa, la sentencia del Tribunal Supremo que fija el criterio Jurisprudencial sobre la distribución de los gastos hipotecarios ya había sido dictada, sin que la misma haya tenido efecto alguno en la parte demandada que en aquel acto mantuvo toda su posición sin efectuar modificación alguna. En la Audiencia Previa ambas partes se ratificaron en sus respectivas posiciones sin poner de manifiesto matización alguna a los consignado en sus respectivos escritos. Nada en contra de ello significó la demandada, --se ratificó en la contestación a la demanda, siendo así que la misma era contraria a la estimación de la demanda--, a pesar de conocer en el momento de la fijación del objeto del pleito, los criterios vigentes en la materia sobre los porcentajes a restituir de las diversas partidas reclamadas.

A ello ha de unirse la reclamación extrajudicial habida con antelación a la presentación de la demanda que fue rechazada por la demandada, no obstante los criterios vigentes ya a dicho momento sobre ello, sin hacer efectiva cantidad alguna.

El motivo debe ser desestimado; la demanda se ha estimado en su integridad y los argumentos hechos valer en el recurso para recurrir la imposición de costas no son operativos, tal cual se desprende de los fundamentos anteriores.

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado, manteniéndose la imposición de las costas de la instancia a la parte demandada.

QUINTO. En suma, y como conclusión de lo razonado anteriormente, ha de ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada - apelante, en base idénticos argumentos que los tenidos en cuenta en la instancia, y confirmada la sentencia impugnada, con imposición a la misma de las costas causadas en esta segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1, ambos de la citada Ley de Enjuiciamiento Civil.

En atención a lo expuesto en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de UNICAJA BANCO SA contra la sentencia dictada en fecha 2 de diciembre de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número seis de esta ciudad, en Autos de los que dimana el presente rollo, confirmamos referida resolución con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se decreta, en su caso, la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de 20 días y ante esta misma Sala, contados desde la notificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr./a Magistrado/a-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.