Sentencia CIVIL Nº 236/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 669/2021 de 27 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN SEXTA ALICANTE

NIG: 03014-42-1-2020-0017816

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº

000669/2021-

-

Dimana del Juicio Verbal Nº 001567/2020

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE ALICANTE

Apelante/s:BANCO SABADELL S.A.

Procurador/es: MARIA DEL CARMEN VIDAL MAESTRE

Letrado/s: VICENTE FRANCISCO CLEMENTE TORRES

Apelado/s:FOTOS MAYAR SL

Procurador/es : JAIME GONZALEZ-BOTAS LADRON DE GUEVARA

Letrado/s: DIEGO DE RAMON HERNANDEZ

Rollo de apelación nº 669/2021.-

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE ALICANTE.

Procedimiento Juicio Verbal 1567/2020.

SENTENCIA Nº 236-22

En ALICANTE, a veintisiete de septiembre de dos mil veintidós.

La Ilma. Sra. Doña ENCARNACIÓN CATURLA JUAN, magistrada de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta ciudad de Alicante ha visto, en grado de apelación, el Rollo de Sala nº 669/2021 los autos de Juicio Verbal 1567/2020 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE ALICANTE en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada BANCO SABADELL S.A. que han intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representada por la procuradora DOÑA MARIA DEL CARMEN VIDAL MAESTRE y defendida por el Letrado DON VICENTE FRANCISCO CLEMENTE TORRES y siendo apelada la parte demandante FOTOS MAYAR SL representada por el procurador DON JAIME GONZÁLEZ-BOTAS LADRÓN DE GUEVARA y defendida por el letrado DON DIEGO DE RAMÓN HERNÁNDEZ.

Antecedentes

Primero.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE ALICANTE y en los autos de Juicio Juicio Verbal 1567/2020 en fecha 17 de septiembre de 2021 se dictó la sentencia nº 287-21 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' Que ESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda interpuesta por FOTOS MAYAR S.L

frente a BANCO DE SABADELL SAdebo: 1.- DECLARAR Y DECLAROque CAM Y

BANCO CAM, actualmente BANCO SABADELL, S.A., ha sido negligente en el cumplimiento de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información (incumplimiento de normas obligacionales) como prestador de servicios de inversión en la venta/colocación de las cuotas participativas al actor y, al amparo del 1.101 del Código Civil debo: 2.- CONDENAR Y CONDENO a BANCO SABADELL SAa indemnizar a la demandante por los daños y perjuicios sufridos, equivalentes a la pérdida patrimonial experimentada que se cifra en la cantidad de TRES MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y UN EUROS CON SETENTA Y

OCHO CENTIMOS DE EURO ( 3.831,78.-€)más los intereses conforme al Fundamento de Derecho décimo. 3.-Cada una de las partes abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. '.

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con traslado del mismo a la parte demandante por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 669/2021.

Tercero.- Las actuaciones quedaron pendientes para dictar sentencia el día 15 de septiembre de 2022, habiéndose observado en la sustanciación de esta causa todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia estima en parte la demanda; así, tras desestimar la caducidad de la acción de anulabilidad (primera de las ejercitadas), entiende que carece la entidad demandada de legitimación pasiva, de conformidad con el artículo 1.302 CC, en relación con el artículo 1.257 del mismo texto legal, respecto del ejercicio de la acción de nulidad/ anulabilidad de los títulos comprados en el mercado secundario, concretamente 700 títulos (los 35 adquiridos el 13/01/2010; los 610 títulos adquiridos el 12/11/10 y los 55 títulos adquiridos el 20/01/11), a los que se contrae la demanda. Estimando respecto de las adquiridas en el mercando secundario la acción de indemnización de daños y perjuicios del art. 1101 del CC, entendiendo que la mercantil demandante debe ser resarcida en la cantidad de 3.831,78 € conforme a los cálculos contenidos en el último párrafo del fundamento jurídico noveno.

Frente a dicha resolución se alza en apelación la entidad codemandada Banco de Sabadell S.A., que interesa la íntegra desestimación de la demanda, al entender en definitiva que la falta de legitimación, por tratarse de cuotas participativas adquiridas en el mercando secundario, alcanza tanto a la acción de nulidad como a las acciones subsidiarias de indemnización de daños y perjuicios, entendiendo que la acción instada ex art. 1101 del CC también debió ser desestimada.

Señalando que, en todo caso la acción instada ex art. 1101 del CC también debió ser desestimada, por cuanto que las cuotas participativas objeto de reclamación fueron adquiridas con posterioridad a la venta de las OPV, por lo que no se puede sostener el desconocimiento o falta de información, atendido el contenido de la propia sentencia cuando señala que en el momento de la venta 23 de septiembre de 2010, debía tener constancia el demandante del tipo de producto adquirido.

Se opone a dicho recurso la parte actora, en los términos que se contienen en su escrito de oposición, interesando la desestimación del recurso de la entidad demandada. A su vez impugna la sentencia dictada, interesando la revocación de la referida sentencia y se estime la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento en la adquisición de las cuotas participativas. Así se viene a impugnar dos extremos de la sentencia dictada: 1º la estimación de la falta de legitimación pasiva de la entidad respecto de la acción de anulabilidad, y 2º el extremo relativo a que la sentencia considera que con fecha 23 de septiembre de 2010, es cuando el demandante tiene conocimiento del producto adquirido.

Segundo.-En primer lugar debemos señalar que en la demanda rectora del presente procedimiento, la mercantil actora ejercitaba una acción de nulidad absoluta contractual de la suscripción de 700 cuotas participativas CAM por importe de 4088 €a razón de 5,84 €, por inexistencia de consentimiento, interesando el reintegro de tal importe; subsidiariamente, una acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento, con solicitud de condena en los mismos términos que la anterior; y subsidiariamente una acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, solicitando como indemnización de daños y perjuicios la suma de 4088 €.

Consta acreditado y no es objeto de la alzada que la actora al tiempo de la amortización era titular de 700 títulos de cuotas participativas, adquiridas todas ellas en el mercado secundario a través de la propia entidad CAM (los 35 adquiridos el 13/01/2010; los 610 títulos adquiridos el 12/11/10 y los 55 títulos adquiridos el 20/01/11).

La primera cuestión que dilucidar en la alzada es si concurre falta de legitimación pasiva de la demandada respecto de las cuotas participativas adquiridas en el mercado secundario, tanto respecto de la acción de nulidad/anulabilidad como entiende la sentencia recurrida, como respecto también a la acción resarcitoria como entiende a entidad demanda; o si por el contrario la demandada goza de legitimación pasiva en ambos casos, como en definitiva entiende la parte actora.

No se pone en duda por la entidad apelante que las cuotas participativas adquiridas por la mercantil demandante en 2010 y enero de 2011, lo fueron en el mercado secundario y a través de la propia entidad como resulta del propio histórico de cuenta aportado por la misma, lo que determinó que se estimase su falta de legitimación pasiva respecto de la acción resolutoria en la sentencia dictada.

Al respecto de la citada cuestión, esta Sala ya se pronunció en Sentencia nº 124/20 de 29 de mayo señalando que ' SEGUNDO.-En relación con el primer motivo de apelación alegado, la falta de legitimación pasiva de la entidad emisora BANCO DE SABADELL S.A al haber sido adquiridas parte de las cuotas participativas en el mercado secundario, debe señalarse que efectivamente el Tribunal Supremo, mediante Sentencia 379/19 de 27 de junio , señala la falta de legitimación pasiva de la entidad emisora cuanto el producto era adquirido en el mercado secundario.

No obstante, en este caso, como afirma la apelada, las participaciones a las que hacer referencia fueron comercializadas por la CAM, mismo emisor de las cuotas participativas,

posteriormente adquiridas por Banco Sabadell. Tratándose de productos financieros complejos, como ya se ha señalado en reiteradas ocasiones por esta sala, debe someterse su comercialización a la Ley del Mercado de Valores, (en la redacción dada por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre -que traspone parcialmente la Directiva Mifid-) y su desarrollo por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión. Y se ha resuelto de forma reiterada que el BANCO DE SABADELL ostenta legitimación pasiva dado que la complejidad de las relaciones jurídico-financieras existentes entre las partes que desembocaron finalmente en la adquisición por el Banco de Sabadell de las acciones del Banco CAM hace que desde la perspectiva de los consumidores contratantes sea apreciable la responsabilidad del negocio financiero original por el adquirente final, debiendo ser éste quien asuma las pretensiones indemnizatorias realizadas en relación con la actuación negligente de la CAM, como se ha señalado, toda vez que fue BANCO CAM quien asumió el compromiso irrevocable de hacerse cargo internamente de las obligaciones de reembolso que pudieran derivarse de las cuotas participativas. Y ello con independencia de que las cuotas estuviesen en ese momento cotizando en el mercado secundario, dado que fue la CAM quien efectuó la venta de las mismas a los actores.'

Igualmente, la Sentencia nº 142/2022 de 24 de mayo, dictada Rollo de la Sala nº 613/2021 por Dña. Mª Dolores López Garre, Magistrada de esta Sección 6ª, cuando señala ' Que las referidas cuotas participativas fueron adquiridas en el mercado secundario no es una cuestión que fuese controvertida, manifestando el demandante que la adquisición no fue efectuada por voluntad propia en el mercado secundario, siendo la propia entidad quien se las ofrece , quien le asesora en su compra y la que realiza todos los trámites para su adquisición. Y si bien es cierto que tratándose de adquisiciones de acciones, es ya reiterada la jurisprudencia que estima la excepción de falta de legitimación pasiva de la demandada respecto de la acción de nulidad por vicio del consentimiento, cuando las mismas se adquieren en el mercado secundario; así la STS nº 371/2019 de 27 de junio , al señalar que '[...] Por esta misma razón, la cuestión nuclear a resolver en este recurso de casación es si, tras la compra de unas acciones en bolsa, en la que actúa como intermediaria la propia entidad emisora, ésta tiene legitimación pasiva en una acción de nulidad del contrato de compra por error vicio del consentimiento.

2.- Las operaciones de compraventa bursátil son negocios jurídicos complejos que incluyen distintas figuras contractuales: unas órdenes cruzadas de compra y venta y unos contratos

yuxtapuestos de comisión mercantil, en los que aparte del comprador y vendedor intervienen como intermediarias (una por parte del vendedor y otra por cuenta del comprador) unas agencias de valores, unas sociedades de valores o unas entidades bancarias (en general, Empresas de Servicios de Inversión, ESI).

La compraventa de títulos en los mercados secundarios oficiales presenta características propias que la distinguen de las reguladas en el Código Civil. El objeto de este contrato -los valores negociables e instrumentos financieros- y su forma de representación, hacen que la compraventa en los mercados secundarios oficiales no consista en un contrato por el que el vendedor se obliga a entregar una cosa determinada a cambio de un precio. Se trata de un negocio por el que uno o varios intermediarios se obligan a realizar por orden de otro (el vendedor) las actuaciones necesarias para que los valores o instrumentos financieros existentes en el patrimonio de éste se transmitan al comprador a cambio del pago por éste de un precio.

3.- El vendedor no entrega unas acciones al comprador, que le paga por ellas un precio, sino que interviene necesariamente un operador del mercado, se ejecuta una transferencia contable de las acciones anotadas en cuenta y un pago con intermediario, de acuerdo con una operativa de compensación y liquidación reglada. Las partes no entran en contacto, las ofertas y las demandas se introducen por un tercero en un sistema informático, en el que las operaciones son anónimas y se produce la compensación y liquidación de forma masificada y normalizada, según un procedimiento establecido reglamentariamente.

Por ello, junto a las tradicionales partes del contrato de compraventa, vendedor y comprador, la normativa específica del mercado secundario oficial de la Bolsa de valores exige la intervención necesaria en la conclusión del contrato de un comisionista bursátil y después, en la ejecución, de una entidad de contrapartida central y de una entidad de liquidación. Pero ello no quiere decir que, a efectos obligacionales, tales entidades intermediaras y liquidadoras sean parte en el contrato de compraventa de las acciones, sino que dicho contrato debe realizarse con su intervención mediante la yuxtaposición de otras figuras jurídicas complementarias.

4.- El art. 10.1 LEC dispone que serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso.

En las acciones de nulidad relativa o anulabilidad, la legitimación pasiva les corresponde a todos quienes hubieran sido parte en el contrato impugnado y no sean demandantes, y a quienes sean titulares de derechos derivados del contrato ( arts. 1257 y 1302 CC ).

Por lo que, respecto de la relación jurídica nacida de un contrato de compraventa, frente al ejercicio por el comprador de la acción de anulabilidad por haber prestado su consentimiento viciado por error, la legitimación pasiva no le corresponde más que el vendedor y no a quien ha actuado como intermediario o comisionista en nombre ajeno. Recuérdese que el art. 247 Ccom establece que cuando el comisionista no contrate en nombre propio, las relaciones jurídicas se producirán directamente entre el comitente (Alforpe) y la persona que haya contratado con el comisionista (el tercero que vendió sus acciones en la bolsa), quedando al margen el comisionista.

5.- Este tribunal, en diversas sentencias, ha flexibilizado este requisito de la legitimación pasiva en acciones de anulabilidad por error vicio del consentimiento, al reconocérsela a las entidades financieras que han comercializado entre sus clientes productos de inversión (por ejemplo, sentencias 769/2014, de 12 enero de 2015 ; 625/2016, de 24 de octubre ; 718/2016, de 1 de diciembre ; 477/2017, de 20 de julio ; y 10/2019, de 11 de enero ).

Pero, aparte de que dicha jurisprudencia se ha aplicado a productos financieros complejos, entre los que no se encuentra la compraventa de acciones que cotizan en bolsa, la razón por la que hemos reconocido en estos casos legitimación pasiva al banco intermediario ha sido que el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite -como sí sucede en la compraventa bursátil de acciones cotizadas-, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto financiero que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente.'

Sin embargo, no sucede lo mismo cuando se trata de otros productos complejos, como se recoge en la anterior sentencia; en el caso que hoy nos ocupa, no nos encontramos ante un supuesto de compra de acciones, sino ante un producto financiero complejo, como ha tenido ocasión de señalar reiterada jurisprudencia, supuestos en los que la jurisprudencia ha venido reconociendo legitimación pasiva a la entidad intermediaria, como ocurre en el caso que nos ocupa. Por lo que este motivo de recurso debe ser desestimado.'

En similar sentido la Sentencia nº 74/22 de la Sección 4ª de esta Audiencia de fecha 22 de febrero, Sra. Ponente Paloma Sancho Mayo, cuando indica ' En el presente supuesto no debe de olvidarse que las cuotas participativas que nos ocupan fueron comercializadas por la Caja de Ahorros del Mediterráneo y fueron adquiridas por los demandados a través de la oficina

con la que habitualmente trabajaban por lo tanto aunque hubieran sido adquiridas en el mercado según se deduce de la documentación aportada esta se produjo a través de los cauces establecidos por esa sociedad para su adquisición y bajo la información y asesoramiento del personal de la oficina dónde tenían la cuenta bancaria abierta y en la que confiaban plenamente este hecho permite dirigir la acción contra la Caja de Ahorros citada hoy Banco de Sabadell legitimándolo así para el ejercicio de la acción ejercitada de indemnización de daños y perjuicios.'

Aplicando por tanto la anterior doctrina al caso que nos ocupa, debemos concluir que goza la entidad demandada de legitimación para soportar el ejercicio de la acción de nulidad del contrato por vicio del consentimiento. Debiendo ser estimado el primer motivo de la impugnación realizado por el parte demandante y consecuentemente desestimado el primer motivo de recurso de apelación planteado por la entidad demandada al pretender extender la falta de legitimación, por tratarse de cuotas participativas adquiridas en el mercado secundario, a la acción resarcitoria planteada con carácter subsidiario.

Tercero.-Determinada la legitimación pasiva de la entidad demandada para soportar el ejercicio de la acción resolutoria, hay que determinar si concurren los requisitos de la acción de anulabilidad ejercitada. A tal efecto la sentencia de instancia recoge que:

'-Del conjunto de la prueba analizada, ha resultado probado que la actora, no recibe la totalidad de la documentación precontractual y contractual que la legislación bancaria exige. Y que no fue debidamente informado de la naturaleza del producto que adquiría y del riesgo que exista de poder perder el dinero invertdo. Ya que el Sr. Leopoldo lo desconoce todo, incluso que frmó los documentos que se adjuntan a la contestación.

-Como afrma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ),'la cuestón de si un servicio de inversión consttuye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento fnanciero en que consiste sino de la forma en que este últmo es ofrecido al cliente o posible cliente' ( apartado 53). ....

El art. 4.4 Directva 2004/39/CE defne el servicio de asesoramiento en materia de inversi ón como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petción de éste

o por iniciatva de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relatvas a instrumentos fnancieros '. Y el art. 52 Directva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destnada al público. De este modo, entendemos que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de adquirir un determinado producto realizada por la entdad fnanciera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destnada al público' (apartado 55).

Sentado lo anterior y aplicado el presente caso, la entdad bancaria no se limitó a la simple ejecución o transmisión de órdenes, sino que llevó a cabo un servicio de asesoramiento fnanciero, pues la suscripción y adquisición de cuotas partcipatvas fue recomendada y ofrecida por dicha entdad al cliente.

-El cliente debe recibir de la entdad una completa información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operación, de forma que le resulte comprensible, asegurándose dicha entdad de que el cliente entende, singularmente, los riesgos patrimoniales que puede llegar a asumir; información de buena fe (ex arts. 7.1 y 1258 CC ), que se refuerza con la Directva 2004/39/CEE (MIFID: Markets in Financial Instruments Directve), traspuesta porLey 47/2007 de 19 de diciembre, que modifca la Ley 14/1988 de 28 de julio del Mercado de Valores.

La información suministrada por la CAM al actor no puede califcarse como sufciente al no ajustarse a los parámetros exigidos por la normatva vigente. El art. 11 de la Directva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tenen la obligación de

transmitr de forma adecuada la información procedente 'en el marco de las negociaciones con sus clientes'. El art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 .

La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y sufciente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de

servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con sufciente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentmiento, para que este pueda formarse adecuadamente .

No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitdo en la oferta o asesoramiento al cliente entendiendo que para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' ni que las inversiones se incluyeran en un contrato de gestón de carteras suscrito por las partes. Basta con que la iniciatva parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

Señalando igualmente que:En el presente caso, no se aporta documentación relatva todas las operaciones a excepción del histórico de la cuenta. El contrato de depósitos y valores; orden de compra y test de conveniencia.

De forma que, respecto de la información:

A) precontractual: a) No consta que se le entregase documento en formato normalizado con las orientaciones y advertencias sobre las cuotas (incumplimiento del 79.bis.3 LMV), singularmente sobre los riesgos (como la posibilidad de pérdida total de la inversión, la volatlidad del precio - que ha de constar en un soporte duradero - ,...), ni ningún otro documento en el que conste información del producto (sobre su naturaleza y riesgos) previa a las órdenes de compra; ni la entrega de folleto alguno, sobre las característcas del producto.

b) No se evaluó correctamente la idoneidad o conveniencia del producto, cuando se contrata a instancia del director de la ofcina (prestación de un servicio de asesoramiento, ex arts. 5 RD 217/2008 sobre el régimen jurídico de asesoramiento en materia de inversión): no se realizó el test de idoneidad ( art. 72 RD 217/2008 );

B) contractual: La documentación contractual, debe estmarse que fue incompleta e insufciente. Dado que no ha sido aportada. No consta acreditado que la entdad informara al cliente de la situación en que se encontraba el producto a lo largo de su vigencia, como consecuencia de los acontecimientos en que se vio involucrada la entdad bancaria.'

Como señala la STS de 30 de septiembre de 2016 ' En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la

naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.'

Por otra parte, la jurisprudencia ha venido reiterando ( STS 20 de enero de 2014 y 18 de diciembre de 2015, entre otras) que la normativa impone a las entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación.

Como señala la SAP de Castellón Sección 3ª nº 59/2021de 29 de enero de 2021 ' El motivo de impugnación se estima ya que existe una consolidada doctrina jurisprudencial ( SSTS de fechas 10 de septiembre de 2.014 , 30 de diciembre de 2.014 , 12 de enero de 2.015 , 13 de julio de 2.017 y 29 de noviembre de 2.017 ) que declara que la entidad comercializadora de un producto financiero emitido por otra entidad se halla legitimada pasivamente en la acción de anulabilidad por error en el consentimiento o por la acción de indemnización de daños y perjuicios cuando se incurre en negligencia al no informar de las características y riesgos del producto financiero.

Como indica la citada Sentencia del Alto Tribunal de fecha 29 de noviembre de 2.017 'cuando el demandante solo mantiene la relación contractual con la empresa de inversión de la que es cliente, en este caso un banco, y adquiere un producto de inversión que tal empresa comercializa, el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente.'

La parte actora fundamenta su pretensión contra la entidad demandada por haber sido la comercializadora de las cuotas participativas y haber incumplido los deberes de información en cuanto a las características y riesgos del producto financiero, que si bien no conlleva necesariamente la apreciación del error vicio en la contratación, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos

productos financieros con clientes minoristas, incide en la apreciación del error ( SSTS de fechas 20 de enero de 2.014 y 27 de octubre de 2.015 ).'

Atendidos los hechos contenidos en la sentencia de instancia, que no se han puesto en duda por las partes, podemos concluir que por parte de la entidad comercializadora del producto, no se proporcionó a la actora una información clara, comprensible y transparente, en cuanto a la naturaleza del producto financiero y de los riesgos que comportaba la inversión o de los posibles resultados negativos que podría conllevar. No consta la entrega de folletos, documentación explicativa, escenarios de simulación de las posibles ganancias o pérdidas, o informaciones análogas.

Debemos concluir en consecuencia, que la demandada incumplió los deberes de información que le eran exigibles. Por lo que se considera que concurren los requisitos exigidos por los arts. 1265 y 1266 en relación con 1301 CC. La nulidad comporta la restitución de las prestaciones que hubieran recibido las partes con motivo de la suscripción de los contratos de cuotas participativas, en los términos que se refieren en la parte dispositiva de la presente

Sin que podamos compartir las conclusiones de la juzgadora de instancia al respecto de que al tiempo de la venta de las cuotas participativas en septiembre de 2010, la actora tuvo constancia del producto que había adquirido; en la medida en que ello no se compadece con el hecho de haber adquirido posteriormente y en fechas próximas nuevos títulos del mismo producto financiero, más cuando había vendido por encima del precio de adquisición obteniendo importantes plusvalías (según indica la propia entidad demandada).

Como ha reiterado la jurisprudencia, estamos ante valores negociables, por lo que el momento en el que dichas cuotas dejan de cumplir las citadas características, es cuando se procede a la amortización por la entidad emisora y su consiguiente retirada del mercado de valores. Hasta dicho momento los adquirentes de las cuotas participativas no habían conocido todas las consecuencias negativas derivadas de su inversión, pues sí bien habían perdido inicialmente su valor, la propia lógica del mercado de valores no implicaba que no pudiera recuperarse el mismo, total o parcialmente, y por ello la posibilidad de su venta en dicho mercado, como efectivamente había hecho la demandante. De tal forma, sólo cuando se amortizan, y por ello se priva de toda posibilidad de venta como valores secundarios, es cuando se produce el total conocimiento de las consecuencias negativas derivadas de la adquisición de las cuotas participativas.

Ello determina la estimación de la acción de anulabilidad, lo que conlleva necesariamente que deba dejarse sin efecto, la estimación de la petición subsidiaria.

Cuarto.- En cuanto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LE C.

No haciendo expresa imposición de las costas derivadas de la impugnación formulada por la actora, al ser estimada dicha impugnación.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLO:Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada y ESTIMANDO la impugnación planteada por la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Alicante, de fecha 17 de septiembre de 2021, DEBO REVOCARdicha sentencia y con ESTIMACION de la demanda formulada por Fotos Mayar S.L. contra la entidad Banco Sabadell S.A., procede declarar la nulidad, por error en el consentimiento, de las órdenes de compra de 700 cuotas participativas, en fecha 13 de enero de 2010, 12 de noviembre de 2010 y 20 de enero de 2011. Condenando a la entidad demandada a abonar a la actora la cantidad de 4.088 €, más el interés legal desde la fecha de la suscripción, deduciéndose los rendimientos que pudo haber obtenido la demandante por la citada inversión, a la que debe añadirse el importe de los intereses legales de dichos rendimientos desde la fecha de su percibo.

Se condena a la demandada a las costas de la primera instancia y a las derivadas del recurso de apelación por ella interpuesto. Sin hacer expresa imposición de las costas derivadas de la impugnación planteada por la parte actora, con devolución del depósito constituido por ésta para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Advirtiéndose a las partes que contra la misma no caben los recursos extraordinarios.

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 6/1985, de 1 de julio, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, 13/2009, de 3 de noviembre, al haber sido confirmada la resolución recurrida, el recurrente perderá el depósito efectuado para la apelación, al que se dará el destino previsto en esta Disposición.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta mi sentencia definitiva, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.