Sentencia CIVIL Nº 236/2022, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 431/2021 de 08 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1AVILA

SENTENCIA: 00236/2022

tribunal compuesto por los señores magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

Este

S E N T E N C I A Nº : 236/2.022

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTE EN FUNCIONES

DON ANTONIO DUEÑAS CAMPO

MAGISTRADOS:

DON JESÚS MARTÍNEZ PURAS

DON ÁNGEL MARCOS GÓMEZ AGUILERA

En la ciudad de Ávila, a ocho del mes de julio del año dos mil veintidós.

Vistos ante esta ilustrísima audiencia provincial en grado de apelación los autos de procedimiento civil de familia sobre modificación de medidas definitivas registrado con el número 486/2.019, seguidos en el juzgado de primera instancia número cuatro de Ávila, recurso de apelación registrado con el número 431/2.021, entre partes, de una como apelante-apelado D. Humberto representado por la procuradora Dª. María Lourdes González Mínguez y dirigido por el letrado D. Álvaro Román Blasco Cue y de otra como apelante-apelada Dª. Sandra representada por el procurador D. Carlos Sacristán Carrero y defendida por la letrada Dª. Mar Domínguez Velo.

Actúa como ponente el Iltmo. Sr. D. Antonio Dueñas Campo

Antecedentes

PRIMERO.-Por el juzgado de primera instancia número cuatro de Ávila se dictó sentencia de fecha veinticinco del mes de junio del año 2.021, cuya parte dispositiva dice: 'Que, estimando sustancialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por la procuradora doña Lourdes González Mínguez, actuando en representación de Humberto, frente a Sandra:

Acuerdo la modificación del régimen de guarda, custodia y alimentos del menor de edad Justino, fijado en la sentencia de la audiencia provincial de Ávila de nueve de septiembre de 2.011, que pasa a tener el siguiente contenido:

A.- Patria potestad: atribución a ambos progenitores, que habrán de informarse de las incidencias que afecten a la vida del hijo, así como adoptar de común acuerdo las decisiones más relevantes referidas a su cuidado, con singular incidencia en el ámbito de la salud y la educación.

B.- Guarda y custodia: atribución de las funciones de guarda y custodia al padre.

C.- Régimen de visitas: Consistirá en fines de semana alternos, desde el viernes a las veinte horas (o aquella hora en que sea posible llegar a Pontevedra, teniendo en cuenta la hora de salida del colegio) hasta el domingo a las veinte horas, con entrega y recogida en el domicilio materno.

Opcionalmente el padre podrá adquirir a su costa viajes de tren o de avión con servicio de acompañamiento del menor, siendo los lugares de entrega/recogida los aeropuertos o estaciones de tren de DIRECCION000/Pontevedra/Madrid; y en tal caso se podrá adelantar o retrasar las horas de entrega y recogida hasta un máximo de tres horas a contar desde la hora fijada.

En los puentes escolares, los días no lectivos se pasarán en compañía del progenitor a quien le correspondiera dicho fin de semana; y sin perjuicio de los pactos que pudieran alcanzar las partes si en un año escolar se diera una distribución muy desigual de los puentes.

Régimen de vacaciones: Las vacaciones escolares de navidad serán distribuidas por mitad; las vacaciones de semana santa corresponderán íntegramente a la madre.

Las vacaciones de verano se disfrutarán por períodos alternativos en que las fechas de entrega y recogida serán: día siguiente al término del curso escolar/uno de julio/quince de julio/uno de agosto/quince de agosto/uno de septiembre/día anterior al inicio del curso escolar. Adicionalmente, alguna de las fechas del mes de julio será desplazada unos cinco días, a fin de que cinco días en que el menor hubiera de estar a priori con el padre los pase con la madre (ejemplo: estancia con la madre del uno al veinte de julio y con el padre del veinte de julio al uno de agosto). Los periodos alternativos de disfrute vacacional podrán acumularse en caso de acuerdo de los progenitores previa audiencia del menor.

En caso de falta de acuerdo, el padre eligirá las respectivas mitades los años impares y la madre elegirá los años pares (salvo que las partes hubieran venido aplicando hasta la fecha el orden inversión). La elección será notificada con un mínimo de dos meses de antelación.

Las entregas y recogidas se efectuarán en el domicilio materno a las veinte horas. Opcionalmente, el padre podrá adquirir a su costa viajes de tren o avión con servicio de acompañamiento del menor, siendo los lugares de entrega/recogida los aeropuertos o estaciones de tren de DIRECCION000/Pontevedra/Madrid; y en tal caso se podrá adelantar o retrasar las horas de entrega y recogida sin límite horario en función de la disponibilidad de vuelos/trenes.

D.- Pensión de alimentos: La madre Sandra habrá de abonar una pensión de alimentos de ciento cincuenta euros dentro de los siete primeros días de cada mes. Dicha cantidad será actualizada todos los meses de enero, en función de la evolución anual del I.P.C. publicado por el instituto nacional de estadística u organismo equivalente. En la actualización correspondiente al mes de enero del año 2.022 se tendrá en cuenta la evolución experimentada de julio a enero.

Gastos de carácter extraordinario: serán abonados por mitad.

E.- No se impone el pago de costas procesales a ninguna de las partes.

Líbrese testimonio de esta sentencia, para su incorporación a los autos del proceso de modificación de medidas número 556/10'.

SEGUNDO.-Contra la mencionada resolución interpusieron tanto la parte demandante D. Humberto como la parte demandada Dª. Sandra sendos recursos de apelación que fueron sustanciados en la instancia de conformidad con lo establecido en los artículos 458 y siguientes de la ley de enjuiciamiento civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni practicado prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de apelación tanto por la parte actora o demandante D. Humberto como por la parte demandada Dª. Sandra contra la sentencia de fecha veinticinco del mes de junio del año 2.021 dictada por el juzgado de primera instancia número cuatro de Ávila en el procedimiento civil de familia sobre modificación de medidas definitivas registrado con el número 486/2.019 por las siguientes causas o motivos de apelación:

A.- Recurso de apelación interpuesto por la parte actora o demandante D. Humberto:

a.- Distribución del pago de los gastos de desplazamiento en el ejercicio del derecho de visitas durante los fines de semana y durante los períodos de vacaciones escolares.

b.- Distribución de los períodos para el ejercicio del derecho de visitas durante las vacaciones escolares de verano.

c.- Ejercicio del derecho de visitas por la madre y progenitora no custodia durante los fines de semana.

B.- Recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Dª. Sandra:

Único.- Atribución de la guarda y custodia sobre el hijo menor de edad.

SEGUNDO.-Entrando a conocer por razones sistemáticas en primer lugar sobre la primera causa o el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Dª. Sandra relativa a la atribución de la guarda y custodia sobre el hijo menor de edad, lo cierto que en el presente supuesto objeto de recurso de apelación no cabe por razones obvias el sistema de guarda y custodia compartida dada la enorme distancia entre el domicilio de la parte actora o demandante sito en la localidad de DIRECCION002 (Madrid) y el domicilio de la parte demandada sito la localidad de DIRECCION000 (Pontevedra). Por tanto, la única posibilidad es el sistema de guarda y custodia unipersonal, esto es, el sistema de guarda y custodia ejercido única y exclusivamente por uno de los dos progenitores bien sea el padre o bien sea la madre.

Expuesto lo anterior, es principio elemental, necesario e indeclinablemente inspirador del dictado de cualquier medida atinente a los hijos el de que es su interés el que debe prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el llamado 'bonum filii' o 'favor filii' ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos del código civil (artículos 92, 93, 94, 103 apartado primero, 154, 158 y 170) y, en general, en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( artículos 39 apartado segundo de la constitución) y responde a la nueva configuración de la patria potestad ( artículo 154 apartado segundo del código civil) de manera que incluso los mismos convenios de los padres no son homologables si son dañosos para los hijos ( artículo 90 apartado segundo del código civil), siendo también la razón por la que la normativa vigente arbitra fórmulas con las que garantizar o servir aquel interés, tales como la audiencia de los menores si tuvieran suficiente juicio y preceptivamente si alcanzaron los doce años (artículo 92 apartado segundo en relación con los artículos 154 apartado tercero y 156 apartado segundo acerca de la patria potestad) y recabar el dictamen de especialistas (artículo 92 apartado quinto) que puedan colaborar con el juez en el más acertado discernimiento de las medidas que adopte.

La primera de estas reglas, además de perseguir la finalidad de acierto en la consecución del objetivo de lograr el interés y beneficio del menor en cada caso particular, es también reflejo del protagonismo que se intenta dar en todo caso al menor cuando puede exponer sus opiniones o preferencias en forma espontánea y libre, siempre que en el proceso de formación de su voluntad no haya habido injerencias en forma de presiones físicas o morales, y ello por cuanto que no es dudoso que los menores de edad tienen sus propios sentimientos y deseos, sin que ni el ejercicio del derecho de visitas ni el ejercicio del derecho de guarda y custodia ni el ejercicio de la patria potestad, pueda entenderse en el sentido de una total privación de la libertad personal del menor, máxime cuando ambas instituciones aparecen concebidas básicamente en interés del mismo, siquiera el deseo de éste no pueda ni deba prevalecer si los restantes medios de prueba aconsejan la adopción de medidas distintas o contrarias a aquel deseo.

En cuanto a la prueba pericial no se discute la oportunidad y conveniencia de su utilización sobre todo en aquellos casos en que las partes recíprocamente se imputan hechos que a su juicio les inhabilitan para el ejercicio de la guarda y custodia de los menores.

TERCERO.-En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial sobre la atribución del ejercicio del derecho de guarda y custodia al presente supuesto objeto del recurso de apelación no cabe sino confirmar la resolución de primera instancia por los propios argumentos expuestos en la mencionada sentencia y que básicamente son los siguientes.

A.- En primer lugar respecto de la diligencia de audiencia reservada del menor de edad Justino se debe indicar que ante las preguntas de la representante del ministerio fiscal el menor de edad manifiesta de forma clara, e incluso reiterada, no ya que le sea indiferente convivir bien con su padre o bien con su madre sino que está conforme con convivir con cualquiera de ellos. Ahora bien, una vez visionada la grabación de dicha diligencia de audiencia reservada del hijo menor de edad, se comprueba que la actitud del menor de edad no es colaboradora ante las preguntas de la representante del ministerio fiscal sino que tiene una actitud reservada e incluso parece manifestar cierto temor ante las preguntas que le vaya a hacer; hasta tal extremo así, que en todo momento está moviendo la silla en la cual está sentado hacia la derecha y hacia la izquierda en una actitud claramente defensiva y de cerrazón ante cualquier pregunta; por tanto el resultado de esta prueba no puede tener un alto valor o fuerza probatoria para resolver sobre la atribución de la guarda y custodia bien en favor del padre o bien en favor de la madre.

B.- En segundo lugar, como muy bien se razona en la sentencia de primera instancia, es lo cierto que con la familia del padre conviviría también con una hermana más pequeña que el mencionado Justino, fruto de la relación del padre con su nueva pareja. Con ello se conseguiría a la cierto. un principio fundamental en materia de derecho de familia cuál es el principio de no separación de los hermanos, aunque es cierto reconocer que se trata de hermanos procedentes de familias distintas. En definitiva se conseguiría que viviesen o conviviesen juntos dos hermanos solamente de padre.

C.- En tercer lugar, independientemente de que se atribuyese el ejercicio del Derecho de guarda y custodia sobre el hijo menor de edad, en todo caso se va a producir una alteración en la vida de dicho menor de edad por cuanto que, si se atribuye el ejercicio del derecho de guarda y custodia a la madre, el hijo menor de edad se tendría que trasladar desde su domicilio en la localidad de DIRECCION001 (Alicante) hasta su nuevo domicilio en la localidad de DIRECCION000 (Pontevedra), mientras que, si se atribuye el ejercicio del derecho de guarda y custodia al padre, el hijo menor de edad se tendría que trasladar desde su domicilio en DIRECCION001 (Alicante) hasta su nuevo domicilio en la localidad de DIRECCION002 (Madrid); es cierto que es principio fundamental que informa el derecho de familia en materia de hijos menores de edad el buscar la mayor estabilidad respecto de tales hijos menores de edad, procurando evitar los cambios innecesarios que puedan afectar a su estabilidad, pero en este caso concreto, sea cual sea la solución que se adoptase, en todo caso se va a producir un cambio en la localidad de residencia del menor y además un cambio verdaderamente importante al trasladar su residencia en cualquiera de los dos casos en más de trescientos o de cuatrocientos kilómetros como mínimo, por lo que necesariamente ha de cambiar de colegio o de instituto, de amistades, de actividades extraescolares, etc. Pero en todo caso, se reitera, tal cambio de circunstancias respecto de la estabilidad del menor se ha de producir cualquiera que sea la solución que se adopte.

D.- En cuarto lugar y lógicamente de manera muy fundamental por el enorme valor y fuerza probatoria que tiene cualquier informe pericial y en este caso concreto el informe pericial psicológico practicado por la psicóloga designada judicialmente Dª. Juana y sus aclaraciones en el acto de celebración del juicio. En efecto, la citada perito psicóloga apunta dos razones o los motivos para creer que lo más conveniente en interés del hijo menor de edad es la atribución del ejercicio del derecho de guarda y custodia en favor del padre, cuáles son:

a.- El hecho de estar el hijo menor de edad en una situación de mayor estabilidad y seguridad en compañía del progenitor paterno, tanto por su mayor estabilidad familiar, como por el emplazamiento de toda la familia en la provincia de Madrid, como por la posibilidad de sus mayores relaciones sociales con hasta tres primos con quienes mantiene buena relación y frecuencia de visitas) como finalmente por la mayor seguridad emocional por su conocimiento del menor, el cual es recíproco.

b.- Las propias preferencias del mencionado hijo menor de edad. En efecto, aunque es cierto que el comportamiento del hijo menor de edad en la audiencia con la psicóloga está marcado con carácter general por el mutismo del menor y que solamente se manifiesta con gestos, un tono de voz débil y monosílabos en la mayoría de las cuestiones planteadas y aunque es cierto también que el menor está en un alto conflicto de lealtades el cual se evidencia en su comportamiento, sin embargo, resulta evidente, claro y diáfano que el hijo menor de edad desea convivir con su padre desde el momento en que el menor calla cuando la opción es la materna y desde el momento en que asiente, con dos lágrimas silenciosas y abundantes, cuando la opción es la paterna, e incluso, cuando se le pide aclaración al respecto, el menor rompe a llorar al decirle textualmente que 'entonces, lo que ocurre es que te quieres ir a vivir a Madrid con tu padre, Maribel y Rita, pero no sabes cómo decírselo a tu madre' ya que en ese momento asiente y llora. Por tanto no existe duda racional alguna de que el hijo menor de edad Justino en la diligencia de audiencia ante la psicóloga designada judicialmente por sus gestos, por sus comportamientos, por sus expresiones y por sus sentimientos manifiesta con rotundidad que en realidad prefiere convivir con su padre D. Humberto, con su nueva pareja y con la hija que tienen en común y por tanto su hermana.

CUARTO.-Entrando ya a conocer sobre la primera causa o el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte actora o demandante D. Humberto relativa a la distribución del pago de los gastos de desplazamiento del hijo menor de edad en el ejercicio del derecho de visita durante los fines de semana y durante los períodos de vacaciones escolares, respecto de la cuestión relativa tanto al lugar para las entregas y recogidas de los hijos menores de edad como a la persona o el progenitor que debe sufragar los gatos derivados de tales entregas y de tales recogidas, teniendo en cuenta el principio del superior interés del hijo menor de edad y el principio del reparto equitativo de las cargas, este tribunal lógicamente ha de seguir la doctrina jurisprudencial de la sala primera de lo civil del tribunal supremo en su sentencia de interés casacional de fecha veintiséis del mes de mayo del año 2.014 que en su fundamento de derecho segundo afirma que 'para ello esta sala debe ajustarse a dos principios generales de ineludible observancia en esta materia.

1.- El interés al menor, artículo 39 de la constitución y artículo 92 del código civil.

2.- El reparto equitativo de cargas, artículo 90 c) y artículo 91 del código civil.

Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.

Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión, es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación'.

Finalmente la mencionada sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo fija como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'Se fija como doctrina jurisprudencial que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto:

a.- Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

b.- Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso, y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables'.

Tal doctrina ha sido reiterada por las sentencias de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fechas diecinueve del mes de noviembre del año 2.014, veintitrés del mes de septiembre del año 2.015, diecinueve del mes de noviembre del año 2.015 y veintisiete del mes de septiembre del año 2.016 y más recientemente por sentencias de dicha sala primera de lo civil del tribunal supremo de fechas doce del mes de noviembre del año 2.020, trece del mes de enero del año 2.021, veintisiete del mes de abril del año 2.021 y dieciocho del mes de mayo del año 2.022.

QUINTO.-En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial de la sala primera de lo civil del tribunal supremo sobre la distribución del pago de los gastos de desplazamiento en el ejercicio del derecho de visitas al presente supuesto objeto de recurso de apelación, se debe indicar que la distribución de tales gastos, teniendo en cuenta el principio del superior interés del hijo menor de edad y el principio de distribución equitativa de las cargas, ha de ser en una proporción de tal manera que al padre y progenitor custodio le corresponderán las dos terceras partes de tales gastos de desplazamiento mientras que a la madre y progenitora no custodia le corresponderá una tercera parte de tales gastos de desplazamiento.

En efecto, los ingresos dinerarios acreditados por parte de ambos progenitores serían los siguientes:

A.- Ingresos correspondientes a la parte actora o demandante D. Humberto:

a.- Conforme a los datos fiscales correspondientes al ejercicio del año 2.018 existentes a la agencia estatal de administración tributaria obrantes en el acontecimiento digital número 162 sus ingresos en cómputo anual serían por cuantía de 61.056,53 euros, de los cuales se debe deducir las retenciones por cuantía de 15.752,17 euros lo que hace un total de ingresos líquidos por cuantía de 45.304,36 euros.

b.- Ahora bien, conforme a la certificación emitida por la sociedad mercantil DIRECCION003. obrante en el acontecimiento digital número 228 sus ingresos correspondientes al ejercicio del año 2.019 serían los siguientes:

1Â?.- Nómina del mes de enero del año 2.019: ingresos brutos o total devengado por cuantía de 4.479,20 euros; total de descuentos o total de deducciones por cuantía de 1.836,93 euros; líquido total a percibir por cuantía de 2.642,27 euros.

2Â?.- Nómina del mes de febrero del año 2.019: ingresos brutos o total devengado por cuantía de 4.491,54 euros; total de descuentos o total de deducciones por cuantía de 1.853 euros; líquido total a percibir por cuantía de 2.638,54 euros.

3Â?.- Nómina del mes de marzo del año 2.019: ingresos brutos o total devengado por cuantía de 4.911,31 euros; total de descuentos o total de deducciones por cuantía de 1.914,32 euros; líquido total a percibir por cuantía de 2.996,99 euros.

4Â?.- Nómina del mes de abril del año 2.019: ingresos brutos o total devengado por cuantía de 9.459,23 euros; total de descuentos o total de deducciones por cuantía de 3.245,57 euros; líquido total a percibir por cuantía de 6.213,66 euros.

5Â?.- Nómina del mes de mayo del año 2.019: ingresos brutos o total devengado por cuantía de 4.762,92 euros; total de descuentos o total de deducciones por cuantía de 2.107,33 euros; líquido total a percibir por cuantía de 2.655,59 euros.

6Â?.- Nómina del mes de junio del año 2.019: ingresos brutos o total devengado por cuantía de 8.191,08 euros; total de descuentos o total de deducciones por cuantía de 5.514,95 euros; líquido total a percibir por cuantía de 2.676,13 euros.

7Â?.- Nómina del mes de julio del año 2.019: ingresos brutos o total devengado por cuantía de 5.143,61 euros; total de descuentos o total de deducciones por cuantía de 2.550,85 euros; líquido total a percibir por cuantía de 2.592,76 euros.

8Â?.- Nómina del mes de agosto del año 2.019: ingresos brutos o total devengado por cuantía de 4.735,25 euros; total de descuentos o total de deducciones por cuantía de 1.850,60 euros; líquido total a percibir por cuantía de 2.884,65 euros.

9Â?.- Nómina del mes de septiembre del año 2.019: ingresos brutos o total devengado por cuantía de 4.835,25 euros; total de descuentos o total de deducciones por cuantía de 1.874,65 euros; líquido total a percibir por cuantía de 2.960,60 euros.

10Â?.- Nómina del mes de octubre del año 2.019: ingresos brutos o total devengado por cuantía de 4.741,42 euros; total de descuentos o total de deducciones por cuantía de 1.877,31 euros; líquido total a percibir por cuantía de 2.864,11 euros.

11Â?.- Nómina del mes de noviembre del año 2.019: ingresos brutos o total devengado por cuantía de 4.747,59 euros; total de descuentos o total de deducciones por cuantía de 1.886,56 euros; líquido total a percibir por cuantía de 2.861,03 euros.

12Â?.- Nómina del mes de diciembre del año 2.019: ingresos brutos o total devengado por cuantía de 8.911,97 euros; total de descuentos o total de deducciones por cuantía de 2.895,86 euros; líquido total a percibir por cuantía de 6.016,11 euros.

B.- Ingresos correspondientes a la parte demandada Dª. Sandra:

a.- Conforme a su declaración del impuesto sobre la renta de las personas físicas correspondiente al ejercicio del año 2.018 tuvo unos ingresos por rendimientos del trabajo por todos los conceptos por cuantía total de 22.371,26 euros, de los cuales se deben descontar las cotizaciones a la seguridad social o a las mutualidades de funcionarios por cuantía de 1522,96 euros, lo que hace un total de rendimientos netos por cuantía de 20.848,30 euros.

b.- Ahora bien, con posterioridad ha sido declarada incapaz para su trabajo habitual por sufrir la enfermedad de fibromialgia, por lo que en la actualidad sus ingresos son los procedentes de una pensión contributiva de clases pasivas; la cuantía de tal pensión conforme a la consulta de prestaciones obrante en el acontecimiento digital número 165 es de un importe bruto de 1.358,43 euros y un importe líquido de 1.358,43 euros con catorce pagas anuales, esto es, con dos pagas extraordinarias y todo ello con efectos a partir del día uno del mes de marzo del año 2.019, lo que hace un total anual de 19.018,02 euros.

c.- Por el contrario, no ha resultado acreditado que la mencionada parte demandada en la actualidad esté dada de alta como trabajadora por cuenta propia en el régimen correspondiente de la seguridad social ni que obtenga ingresos por supuestos trabajos como coach procedentes de los anuncios en páginas web de internet. La carga de la prueba de la obtención de ingresos procedentes de tales supuestos trabajos, conformar artículo 217 de la ley de enjuiciamiento civil, le corresponde a la parte que lo alega, esto es, en este caso a la parte actora o demandante, sin que exista ni el más mínimo indicio o prueba de la obtención de ningún ingreso procedentes de tales supuestos trabajos.

SEXTO.-Entrando a conocer sobre la segunda causa o el segundo motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte actora o demandante D. Humberto relativa a la distribución de los períodos para el ejercicio del derecho de visitas durante las locaciones escolares de verano.

Se afirma por la citada parte actora y apelante en su escrito de interposición del presente recurso de apelación que de manera habitual desde hace ya bastantes años (en concreto desde al menos once años) las vacaciones escolares de verano se han venido distribuyendo en dos únicos períodos para de este modo evitar los correspondientes gastos por los viajes o desplazamientos; frente a dicha causa o motivo de apelación la parte demandada en su escrito de oposición al presente recurso de apelación no hace manifestación o alegación alguna.

Es lo cierto que la distribución de las vacaciones escolares de verano entre el padre y la madre siempre ha de seguir el criterio del superior interés del hijo menor de edad, al igual que cualquier cuestión que afecte a dicho hijo menor de edad; determinar el superior interés del hijo menor de edad respecto de la distribución de las vacaciones escolares de verano entre el padre y la madre es una cuestión sobre la cual las distintas familias pueden tener opiniones diferentes y así habrá familias que preferirán la distribución de los períodos de las vacaciones escolares en periodos cortos de quince días como máximo mientras que habrá otras familias que preferirán la distribución de los períodos de las vacaciones escolares en períodos mucho más amplios e incluso que nada más haya dos períodos, lo cual precisamente es lo que solicita la parte actora o demandante en su escrito de interposición del presente recurso de apelación. Este tribunal desconoce, ya que no se ha practicado prueba sobre dicho extremo, qué es o qué puede ser lo más conveniente para el superior interés del hijo menor de edad, pero en todo caso, dado que la pretensión ejercitada por la parte actora demandante no ha sido negada ni contradicha por la parte demandada, se reitera, en su escrito de oposición al presente recurso de apelación y dado que se ha afirmado en el varias veces citado escrito de interposición del presente recurso de apelación que dicho sistema es el que aplican las dos partes procesales desde hace ya más de once años, lógicamente ha de seguir la práctica que el padre y la madre vienen aplicando desde hace ya muchos años e incluso casi desde la fecha del nacimiento del hijo menor de edad.

En definitiva y por todo lo anteriormente citado, este tribunal considera que las vacaciones escolares de verano se han de distribuir en dos períodos única y exclusivamente, con la matización de que el período de las vacaciones escolares de la madre ha de ser en diez días en total superior al período de las vacaciones escolares del padre conforme establece la sentencia de primera instancia consecuencia de desplazar cinco días de vacaciones establecidos en favor del padre a favor de la madre ya que este último punto no ha sido objeto de recurso de apelación por ninguna de las dos partes procesales.

SÉPTIMO.-Entrando a conocer sobre la tercera causa o el tercer motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte actora o demandante D. Humberto relativa ejercicio del derecho de visitas por parte de la madre progenitora no custodia durante los fines de semana. Pretende la citada parte actora o demandante en su escrito de interposición del presente recurso de apelación que el ejercicio del derecho de visitas durante los fines de semana alternos por la parte demandada sea de tal modo que un fin de semana de cada dos la madre y progenitora no custodia permanezca en Madrid o en cualquiera de las ciudades de la provincia de Madrid, de tal modo que la madre y progenitora no custodia solamente pueda ejercer el derecho de visitas donde actualmente reside en la provincia de Pontevedra un fin de semana de cada dos.

Sobre la presente cuestión objeto de recurso de apelación no existe ningún tipo de jurisprudencia ni de la sala primera de lo civil del tribunal supremo ni de las audiencias provinciales, siendo una cuestión totalmente novedosa. No obstante lo anterior, este tribunal colegiado considera que el ejercicio del derecho de visitas por parte del progenitor no custodio, ya sea el padre o ya sea la madre, ha de desarrollarse con carácter general en la localidad donde desee ejercitarlo el progenitor o la progenitora no custodio, salvo que se acredite de manera clara que el superior interés del menor aconseje lo contrario; en este caso en el informe pericial psicológico practicado por la psicóloga designada judicialmente no se informa sobre la presente cuestión ya que no fue planteada por ninguna de las dos partes procesales; es en el trámite de aclaraciones al informe pericial psicológico en el acto de la celebración del juicio donde se plantea tan cuestión o se interroga sobre tal cuestión a la perito psicóloga designada judicialmente; la citada perito psicóloga ante tal pregunta informa en el sentido de que tal vez sería más conveniente que el ejercicio del derecho de visitas por parte de la madre y progenitora no custodia sea de la forma que pretende la parte actora o demandante en el sentido de que un fin de semana de cada dos la madre permanezca con el hijo menor de edad en la provincia de Madrid y el otro fin de semana de cada dos la madre pueda ejercer su derecho de visitas en su lugar de residencia en la localidad de DIRECCION000 (Pontevedra); ahora bien, este tribunal colegiado considera que unas simples aclaraciones a un informe pericial en el acto de la celebración del juicio sobre una cuestión que no fue planteada como objeto del informe pericial y respecto de la cual por tanto no versa el contenido del informe pericial no es un elemento de prueba suficiente dado que estamos en presencia de una cuestión nueva y sorpresiva planteada a la perito psicóloga designada judicialmente de manera repentina en el acto de la celebración del juicio y que no ha podido ser estudiada de manera detallada y pausada por dicha perito psicóloga designada judicialmente; en todo caso se trata de una mera opinión expresada en el acto de la celebración del juicio como algo tal vez más conveniente para el ejercicio del derecho de visitas por parte de la madre y por progenitora no custodia pero no como algo que sea necesario para el superior interés del menor.

OCTAVO.-En materia de costas procesales causadas en esta segunda instancia respecto del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Dª. Sandra conforme al artículo 398 apartado primero de la ley de enjuiciamiento civil, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394 y a su vez conforme al mencionado artículo 394 apartado primero de la ley de enjuiciamiento civil rige el criterio del vencimiento por lo que en definitiva habrán de ser impuestas a aquella de las partes cuyas pretensiones sean totalmente rechazadas y en el presente caso de autos a la citada parte apelante.

NOVENO.-En materia de costas procesales causadas en esta segunda instancia respecto del recurso de apelación interpuesto por la parte actora o demandante D. Humberto conforme al artículo 398 apartado segundo de la ley de enjuiciamiento civil en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte actora o demandante D. Humberto y desestimando totalmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada Dª. Sandra contra la sentencia de fecha veinticinco del mes de junio del año 2.021 dictada por el juzgado de primera instancia número cuatro de Ávila en los autos de procedimiento civil de familia sobre acción de modificación de medidas definitivas registrado con el número 486/2.019, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha sentencia y en su lugar acordamos:

1.- Las vacaciones escolares de verano se disfrutarán por períodos alternativos en los que las fechas de entrega y recogida se dan los siguientes: el día siguiente al día de finalización del curso escolar, el día uno del mes de agosto y el día anterior a la fecha de inicio del curso escolar. Adicionalmente alguna de las fechas bien del mes de julio o bien del mes de agosto será desplazada cinco días a fin de que dichos cinco días en los que el hijo menor de edad hubiera de estar en principio con el padre los pase con la madre (por ejemplo: estancia con la madre hasta el día cinco del mes de agosto si la corresponde el primer período de las vacaciones escolares de verano o estancia con la madre desde el día veintiséis del mes de julio si la corresponde el segundo período de las vacaciones escolares de verano).

2.- Los gastos de traslado o de desplazamiento del hijo menor de edad bien sean en avión o bien sea en tren con servicio de acompañamiento en ambos casos deberán ser satisfechos en dos terceras partes por el padre D. Humberto y en una tercera parte por la madre Dª. Sandra.

3.- No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en esta segunda instancia respecto del recurso de apelación interpuesto por la parte actora o demandante D. Humberto.

4.- Condenamos a la parte demandada y apelante Dª. Sandra al pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte actora y apelada D. Humberto respecto del recurso de apelación interpuesto por la citada parte demandada y apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y, una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Por esta sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.