Sentencia Civil Nº 237/2003, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 259/2003 de 24 de Febrero de 0032

Encabezamiento

SENTENCIA NUM. 237

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JUAN RUIZ RICO Y RUIZ MORON

MAGISTRADOS

D. JOSE MARIA CONTRERAS APARICIO

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

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En la Ciudad de Almería, a veintiséis de septiembre de dos mil tres.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, rollo número 259/03 los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº Cuatro de Almería (antiguo mixto nº 7) de Juicio Verbal seguidos con el número 1062/02 sobre reclamación de cantidad entre partes, de una como apelante la entidad mercantil Trito Gestión C.B. representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Antonia Abad Castillo y dirigido por la Letrada Dª Eva Mª Zaragoza Martínez y, de otra como apelada D. Federico representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Magdalena Izquierdo Ruiz de Almodóvar y dirigido por la Letrada Dª María del Mar Haro Muñoz.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº Cuatro de Almería en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 10 de Febrero de 2003 cuyo Fallo dispone: "Que estimando la demanda formulada por D. Federico frente a Trito Gestión C.B. debo CONDENAR a la demandada al pago a la actora de la suma de 601,01 Euros, con el interés legal devengado desde la fecha de interposición de la demanda hasta su completo pago y el prevenido en el art. 576 de la L.E.Civil, así como al pago de las costas procesales."

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, acordándose tenerlo por preparado y concediéndosele el plazo de 20 días para interponerlo, lo que realizó solicitando la revocación de la sentencia recurrida y se dicte otra por la que se desestime la demanda en su totalidad, con imposición de costas en la segunda instancia a la parte contraria; concediendo 10 días a la parte actora para que se opusiera a dicho recurso e impugnare la sentencia en lo que le resultare desfavorable, por dicha parte se evacuó el traslado oponiéndose al recurso y solicitando la confirmación de la sentencia impugnada con expresa condena en costas a la parte apelante; elevados los autos a esta Audiencia y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para votación y fallo que tuvo lugar el día 25 de Septiembre de 2003 declarándose el recurso visto y concluso para sentencia.

CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL ESPINOSA LABELLA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte apelante se interesa en esta alzada la revocación de la sentencia por considerar, en primer lugar, que carece de legitimación por haber sido el tercero, vendedor de la vivienda, el que se quedó con el importe de la señal entregada como parte del precio.

Además se considera que existen unas arras penitenciales en el contrato firmado entre la recurrente y la inmobiliaria demandada que se regularían por el art. 1454 del C. Civil, de modo que al haberse entregado 100.000 pts y no poderse celebrar el contrato de venta por culpa de la demandante debería de perder el dinero entregado como señal. En el recurso la apelante considera que no existió un mandato entre el comprador de la vivienda y la inmobiliaria que quedaba obligada solo con el vendedor al que devengó unos honorario.

Por el Juez de la instancia se ha considerado que nos encontramos ante un caso de entrega de parte del precio no como arras penitenciales y al no haberse reclamado honorarios por la demanda inmobiliaria no tendría esta derecho a retener el dinero.

SEGUNDO .- Sobre las arras debemos de precisar conforme a la doctrina de la sentencia del T. Supremo de 10-3-1986 que "....... el concepto de arras no es un derecho moderno, tan simple y uniforme cual se pretende en el recurso, ya que se admite la existencia de varias clases de las mismas: unas llamadas penitenciales que son las que parece contemplar el art. 1454 concebidas de manera de multa o pena, correlativa al derecho de las partes de desistir, a su arbitrio, del contrato; otras, denominadas confirmatorias que son índice o expresión de un contrato con fuerza vinculante que no facultan, por tanto, para resolver la obligación contraída y que normalmente corresponden con las entregas o anticipos "a cuenta del precio", de lo que es ejemplo en nuestro sistema el supuesto del art. 343 CCom. junto a los cuales pueden ponerse además las conocidas como penales (identificadas en algún ordenamiento jurídico, como el italiano, según resulta del art. 1385 CC de 1942) con las que en efecto se confunden cuando lo entregado como "arra" no se imputa al precio, sino que funciona de modo similar a lo que ocurre con la cláusula penal del art. 1154 como resarcimiento, en este supuesto anticipado, para el caso de incumplimiento y siempre con la posibilidad de reclamar que la obligación pactada sea estrictamente cumplida, diferencias clasificatorias y conceptos las que frente a la escueta regulación del art. 1454 fueron reconocidas por la doctrina tanto científica, como jurisprudencial, al amparo de la libertad contractual consagrada en el art. 1255 de nuestro primer Código sustantivo............siendo doctrina constante de la jurisprudencia la de que -las arras o señal que, como medio de garantía permite el art. 1454 tienen un carácter excepcional que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales ... de la que resulta la voluntad indubitada de las partes en aquel sentido ... -, según declararon las SS 24 noviembre 1926, 8 julio 1933, 5 junio 1945, 22 octubre 1948, 28 octubre 1956, 7 febrero 1966 y 16 diciembre 1970 entre otras, debiéndose entender, en caso contrario, que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve, precisamente, para confirmar el contrato......"

En el caso que examinamos el contrato firmado entre las partes fijaba el precio de la venta del inmueble, señalándose que la cantidad se entregaba "....en concepto de reserva, arras y señal, y parte del precio por la compra de la vivienda....dicho importe queda en concepto de depósito en esta agencia inmobiliaria, quedando el mismo a disposición del depositante en espera de ratificación por la parte vendedora...". Por tanto no se puede hablar de un pacto de arras penitenciales en alguna de sus modalidades pues al no precisarse no podemos realizar una interpretación en tal sentido.

Debe por tanto confirmarse la sentencia en cuanto que considera que no es encuadrable el contrato que analizamos en el art. 1454. En efecto, de los distintos tipos de arras solo la de señal o parte del precio debe ser aplicada a la vista de la redacción literal del clausulado en este caso, pues conforme la reiterada doctrina de la Sala 1ª del T. Supremo no cabe entender que el empleo de la palabra señal expresa necesariamente la facultad de apartarse del contrato, pudiendo ser estimada, sin error, como anticipo del precio.

TERCERO.- En consecuencia, determinada la naturaleza de las arras procede analizar si la demandada tiene derecho a retener parte del precio recibido a cuenta como arras confirmatorias, a lo que debemos, como hace la sentencia recurrida, dar una respuesta negativa.

Sobre el contrato que examinamos debemos traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 1.993 que describe al agente de la Propiedad Inmobiliaria diciendo, "la esencia de la mediación radica en que la función del mediador está dirigida a poner en conexión a los que "pueden ser contratantes", "sin intervención del mediador en el contrato", ni actuar como mandatario; se halla sometido a la condición suspensiva de celebración del contrato, no por sí mismo, sino por los interesados". Así pues, existiendo en este caso una reserva para la compra de un piso por la demandada en el que la inmobiliaria le garantiza la exclusión lógica de terceros compradores, el mero incumplimiento del contrato no daría derecho a retener lo entregado en su caso como indemnización de perjuicios. Así resulta de lo actuado en los autos que la elevada cantidad del préstamo hipotecario exigido al comprador (en un 10% más de lo previsto) le llevó a desistir de la venta, lo que no aparece justificado a la vista del contenido del contrato de reserva, si bien la parte desde un principio puso de manifiesto que solo aceptaría la operación si no excedía de una determinada cantidad, según dijo la testigo que entonces trabajaba en la inmobiliaria.

No obstante la esencia del contrato de mediación o corretaje radica en que el corredor o mediador se obliga a poner en contacto a una persona (la que contrata sus servicios) con otra para que entre ellos pueda celebrar el contrato objeto de la mediación, siendo un contrato innominado "factio ut des" principal consensual y bilateral, por el que una de las partes se compromete a indicar a la otra la oportunidad de concluir un negocio jurídico con un tercero o cambio de una retribución, con lo que el derecho del agente o corredor al cobro de sus honorarios nace desde el momento en qué queda cumplía y agotada su actividad mediadora, o sea, desde que por su mediación haya quedado perfeccionado el contrato de compraventa cuya gestión se le había encomendado, perfección que se produce desde que el comprador y vendedor, mediante el correspondiente contrato, se ponen de acuerdo sobre la cosa y el precio, aunque la una ni el otro se hayan entregado (SS de 22-12-92; 4-7-94,7-7-95 ,30-4-98). Lo mismo se reitera en la STS de 30 de abril de 1998, que sostiene que la eficacia del contrato queda supeditada, "en cuanto al devengo de honorarios por comisión, a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido, salvo pacto expreso en contra (SS. 26 marzo 1991; 10 marzo 1992, 19 octubre y 30 noviembre 1993, 7 marzo 1994 7 julio 1995).

CUARTO .- En consecuencia con lo expuesto, no habiéndose perfeccionado la venta no tendría el agente derecho al cobro de la cantidad entregada en concepto de honorarios profesionales, que por otra parte no se han reclamado, posiblemente por la escasa entidad de la gestión llevada a cabo por la demandada en este caso, que se limitó a poner en contacto al comprador con la empresa de tasación, no llegando a realizarse la misma. Por otra parte no consta acreditada una entrega de esa cantidad al vendedor de la vivienda, como se alegó en un principio por la referida demandada.

QUINTO.- En materia de costas al desestimarse el recurso y confirmarse la resolución recurrida procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada con fecha 10 de Febrero de 2003 por el Juzgado de 1ª Instancia nº Cuatro de Almería (Antiguo Mixto num. 7) en los autos num. 1062/02 de Juicio Verbal sobre reclamación de cantidad de los que deriva la presente alzada, debemos de CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución con imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.