Sentencia Civil Nº 237/2005, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 872/2004 de 19 de Abril de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 872/2004-B

INCIDENTE MODIFICACIÓN MEDIDAS SENTENCIA DIVORCIO Nº 174/2004

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 19 DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 237/05

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

Dª.Mª JOSÉ PÉREZ TORMO

Dª.ANA FERNÁNDEZ SAN MIGUEL

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de abril de dos mil cinco.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Incidente Medidas Sentencia Divorcio nº 174/2004, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona , a instancia de D. Isidro contra Dª. Claudia y el MINISTERIO FISCAL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 8 de Junio de 2.004, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Ramón Feixó Bergadá, en representación de D. Isidro contra Dª. Claudia , representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Rosa Mª. Hernández Almau, procede modificar los efectos de la sentencia dictada el 14 de Julio de 1999 por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 en autos de divorcio 916/1998 , y parcialmente revocada por la sentencia de la AP de Barcelona de 17 de Julio de 2000 , de: a) dejar sin efecto la atribución del uso del que fuera domicilio familiar sito en Barcelona CALLE000 nº NUM000 - NUM001 , NUM002 NUM003 ; b) fijar en 300 euros mensuales la pensión alimenticia en interés del menor Carles, que el Sr. Isidro deberá abonar a la Sra. Claudia como titular de la custodia, pensión que se actualizará cada primero de Enero con arreglo al IPC y que el actor deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta señalada al efecto por la demandada; c) procede declarar la extinción de la pensión compensatoria. No procede modificar la atribución de custodia del menor Carles en favor de su madre, la Sra. Claudia . No procede imponer las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación ambas partes mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día TREINTA Y UNO DE MARZO DE DOS MIL CINCO.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada.

PRIMERO.- Frente a los pronunciamientos de la sentencia de instancia se alza la Sra. Claudia solicitando a través de su recurso de apelación se le atribuya el uso de la vivienda familiar y se le mantenga en el derecho de percibir la pensión compensatoria, adhiriéndose a este recurso el Ministerio Fiscal que instó la atribución del uso de la vivienda familiar a favor del hijo común Carlos y progenitor custodio, su madre; Impugna el Sr Isidro el anterior recurso y solicita la atribución de la guarda y custodia de Carlos y subsidiariamente se acuerde la vinculación de la obligación de pago de la pensión alimenticia a la convivencia del hijo con uno u otro progenitor, ingresando la cifra fijada en la cuenta bancaria que se designe al efecto, y la procedencia de la división de los bienes comunes en ejecución de sentencia en base a lo establecido en el Art. 43 del Código de Familia .

SEGUNDO.- La sentencia apelada, que declara extinguido el derecho de uso de la vivienda que en su día fue familiar, atribuida a la Sra. Claudia e hijos comunes por sentencia de separación de julio 1995 y posterior de la Audiencia de Barcelona, Sección 12ª , resolviendo la apelación de la sentencia de divorcio, debe ser ratificada por sus propios y acertados fundamentos, al resultar éstos coherentes con la situación de hecho y con la valoración normativa del material probatorio practicado. Abundando en la tesis de la Juzgadora de Instancia es de remarcar que las circunstancias que se tuvieron en cuenta para otorgar el derecho de uso a la demandada han ido cambiando a lo largo de estos años. En el momento de la separación y posterior divorcio los dos hijos comunes entonces menores de edad convivían con la madre. Posteriormente la hija salió de aquel domicilio y en agosto de 2001 el hijo Carlos pasó asimismo a convivir con el padre, hasta el 18 de marzo de 2004, cuatro días después de que la Sra. Claudia fuera emplazada en el presente pleito, tal como se hace constar en la sentencia de Instancia y reconoce en su interrogatorio. Una vez salieron los dos hijos, de la indicada vivienda y de la convivencia con la madre se formaron dos núcleos familiares, el materno y el paterno, y quedó ese domicilio desafectado de tal naturaleza de vivienda familiar, sin que vuelva a adquirirla por el hecho de que uno de los hijos Carlos haya vuelto a vivir en ella, de forma coyuntural, tal como indica la Juzgadora "a quo", pues no existe indicio alguno que asegure que Carlos no volverá cambiar de residencia, dada la buena relación paterno- filial existente, y sin que ello implique que los dos núcleos familiares antedichos deban ir variando de domicilio por tal motivo. Por tanto se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Claudia y se confirma la sentencia en el extremo relativo a dejar sin efecto la atribución del uso de la vivienda sita en c/ CALLE000 nº NUM000 - NUM001 , NUM002 NUM003 de Barcelona.

TERCERO.- En cuanto a la extinción del derecho de la Sra. Claudia a percibir la pensión compensatoria, igual suerte desestimatoria va a correr su impugnación.

Resulta probado por cuanto consta en las sentencias de separación y divorcio, que la Sra. Claudia no trabajaba en las fechas de aquellas resoluciones, 1995 y 1999, lo que motivó la fijación de la pensión compensatoria en la segunda de las resoluciones, que por la actual sentencia apelada ahora se extingue, habiendo reconocido la demandada en su interrogatorio que ahora sí trabaja, por lo que percibe de 70 a 80.000.- pts. Es además cotitular de los siguientes bienes, junto con el actor, el domicilio que en su día fue familiar, una plaza de aparcamiento y una participación en un camping. Es propietaria además de un vehículo Peugeot 205 que manifiesta en su interrogatorio que se lo ha regalado el hermano de su pareja sentimental. Asimismo, es titular de varias cuentas bancarias, tal como se especifica en la sentencia "a quo", constando en una de dichas libretas de la que comparte titularidad con su hermana y su madre un saldo de 12 millones de pesetas y en la que en el momento de la Vista existe un saldo de 13.000.- Euros y en otra un saldo de 18.096.- Euros.

Es evidente por tanto, que su situación económica ha mejorado desde la fecha en que se fijó, por lo que concurriendo la causa de extinción de tal derecho prevista en el Art. 86, 1 a) del Código de Familia , procede desestimar el recurso de apelación en este extremo presentado por la Sra. Claudia y confirmar la sentencia de Instancia.

CUARTO.- Constatado por el certificado de nacimiento obrante en las actuaciones que el hijo común Carlos ha accedido a la mayoría de edad el pasado día 14 de octubre 2004, por lo que no procede entrar en el estudio del recurso de apelación planteado por el Sr. Isidro , quien solicitaba, le fuera atribuida la guarda y custodia del hijo común, por carencia sobrevenida de objeto.

QUINTO.- En cuanto a la petición subsidiaria del Sr. Isidro de vincular la obligación de pago de la pensión alimenticia a la convivencia con uno u otro progenitor debe asimismo desestimarse, manteniéndose la sentencia en los términos señalados por la Juzgadora de Instancia pues, aunque el hijo haya alcanzado la mayoría de edad, no ha adquirido aún capacidad económica de manera que le independice de la economía familiar, por tanto su situación se halla incardinada en el párrafo segundo del Art. 76, 2 del Código de Familia , debiendo dicha pensión alimenticia ser entregada a la madre, con quien en este momento vive, criterio seguido en reiteradas sentencias de esta Sala.

SEXTO.- La solicitud del apelante Sr. Isidro de que se admita la acumulación de la acción de división de los bienes comunes de las partes de conformidad al Art. 43 del Código de Familia , que fue esgrimida en el proceso terminado por sentencia cuya apelación hoy se resuelve y que fue desestimada, de nuevo ha sido reproducida en el recurso de apelación, y merece ser desatendida en la presente alzada procedimental.

Tal como razona con acierto la Juzgadora de Instancia, el Art. 43 del Código de Familia permite la acumulación de la acción de división de la cosa común de los bienes que los cónyuges tengan en proindiviso a los procedimientos de separación, divorcio o nulidad y ejecución de resoluciones dictadas por Tribunales Eclesiásticos, sin que se extienda tal norma procesal a los procedimientos como el presente de modificación de efectos de sentencia por cambio de circunstancias. Siendo esta norma de carácter procesal no cabe una interpretación extensiva, pudiendo el apelante ejercitar su "Actio Communi dividundo" por el procedimiento correspondiente. confirmando por tanto, también la sentencia impugnada en este extremo.

SÉPTIMO.- La desestimación del recurso de apelación de la Sra. Claudia , conlleva la expresa condena en costas de esta alzada procedimental al recurrente, en aplicación de lo previsto en los Art. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y al Sr. Isidro las de su impugnación.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Isidro y Dª Claudia contra la sentencia dictada en fecha ocho de junio de dos mil cuatro por el Juzgado de 1ª Instancia nº 19 de Barcelona , en los autos de que el presente rollo dimana, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, con expresa condena en costas del recurso de apelación a la Sra. Claudia y al Sr. Isidro las de su impugnación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.