Sentencia Civil Nº 237/2006, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 205/2006 de 08 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00237/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE CUENCA

APELACION CIVIL Nº 205/2006

Juicio Verbal nº 68/2006

Juzgado de Primera Instancia nº 1

de San Clemente

SENTENCIA Nº 237/2006

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE (ACCTAL):

SR. PUENTE SEGURA

MAGISTRADOS:

SR. CASADO DELGADO

SR. Fernando de la Fuente Honrubia

En Cuenca, a ocho de Noviembre de dos mil seis.

Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación, los autos del Juicio Verbal nº 68/2006, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Clemente, promovidos a instancia de la entidad SHER QUÍMICA S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Sánchez Chacón y asistida por el Letrado D. Juan Manuel Santana Moreno, contra la entidad SANTOS Y SEGOVIA CONSTRUCCIONES S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Moya Ortíz y asistida por el Letrado D. Juan Antonio Martínez Fernández; en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada, contra la sentencia dictada en primera instancia de fecha veinte de abril de dos mil seis, y habiendo sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Fernando de la Fuente Honrubia.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados al margen, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Clemente se dictó sentencia, de fecha 20 de abril 2006 , cuyo Fallo era del siguiente tenor literal:

"ESTIMO la demanda formulada y, en consecuencia, CONDENO a la entidad SANTOS Y SEGOVIA CONSTRUCCIONES, SL. A abonar a la entidad SHER QUIMICA SL la cantidad de 1.797'64 €, con imposición de las costas causadas a la parte demandada y expresa declaración de temeridad de la misma".

SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes, por el Procurador Sr. Moya Ortíz, en nombre y representación de la demandada SANTOS Y SEGOVIA CONSTRUCCIONES S.L, se preparó e interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación contra la sentencia reseñada por medio de escrito en el que, tras exponer las alegaciones y razonamientos jurídicos que estimaba oportunos, finalizaba suplicando que con estimación del recurso, se revoque la sentencia apelada y se dicte nueva sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda origen de las actuaciones, absolviendo de la misma a la demandada y condenando a la actora al pago de las costas causadas en la primera instancia.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso de apelación y efectuado el traslado a la parte contraria, por el Procurador Sr. Sánchez Chacón, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, en el que tras exponer las alegaciones y razonamientos jurídicos que estimaba oportunos, finalizaba suplicando se dictara sentencia por la que se desestimara el recurso de apelación interpuesto de adverso con expresa imposición de costas a la parte apelante.

CUARTO.- Por el Juzgado de Instancia se dictó providencia, de fecha 25 de septiembre de 2006, teniendo por formalizado el trámite de oposición al recurso y acordándose la remisión de las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del mismo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 463 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

QUINTO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente Rollo de Apelación asignándole el nº 205/2006 , turnándose ponencia y habiéndose cumplido la totalidad de las previsiones legales, sin que se estimara necesaria la celebración de vista, y señalándose para que tuviera lugar la correspondiente deliberación, votación y fallo el día dos de noviembre del presente año.

Fundamentos

- I -

Se alza el recurrente contra la sentencia de instancia en virtud de la cual se estimaba la demanda en su día interpuesta mediante la cual se ejercitaba una acción de reclamación de cantidad derivada de la compra por la mercantil demandada al actor de un producto impermeabilizante elástico ascendiendo el importe reclamado a 1.797,64.-€.

Como primer motivo de apelación refiere el recurrente que el juzgador de instancia incurre en error en la valoración de la prueba practicada por cuanto de la misma ha de concluirse que concurre en el presente supuesto la excepción de falta de legitimación pasiva ad causam al haberse probado que la mercancía cuyo coste se reclama no fue encargada ni recepcionada por la mercantil demandada sino por el dueño de la terraza en cuya superficie se iba a aplicar por la demandada dicho producto.

Como ya ha puesto de manifiesto esta Sala en diversas resoluciones, por todas en la sentencia de 23 de septiembre de 2004 , se manifiesta en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril, del Tribunal Constitucional , que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium".

Lo anterior conduce a afirmar el deber del Tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial a quo para la apreciación conjunta de la prueba, se ha incurrido por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se ha omitido todo género de consideración sobre elementos probatorios obrantes en las actuaciones y orillados para obtener solución a la cuestión litigiosa pese a la relevancia de los testimonios cuya consideración no se realiza, pues de ser así el órgano judicial de la alzada viene obligado a corregir el indebido proceder el Juzgador de instancia.

De otra parte, la Jurisprudencia vino interpretando el hoy derogado artículo 1214 del Código Civil en el sentido de poner a cargo del actor los hechos constitutivos de su derecho mientras que incumbe al demandado la prueba de los hechos impeditivos y extintivos, doctrina que es la que ha venido a consagrar el artículo 217 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su primer número indica que cuando el Tribunal considere dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del demandado, según corresponda a uno u otro la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, añadiendo en el número tres que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, si bien debiendo tener presente el Tribunal la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio, según advierte el número seis del mismo artículo. Sin embargo, como la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2001 dice, el problema de la carga de la prueba es el problema de la falta de prueba para indicar que se solventa la cuestión de que un determinado hecho no ha sido probado fijando cuál de las partes sufre las consecuencias de tal falta de prueba.

Desde esta perspectiva, no entendemos que la valoración probatoria de la sentencia de instancia sea irracional y no acorde con el resultado de la prueba practicada obrante en autos. En primer lugar, aunque la nueva de Enjuiciamiento Civil previó que las vistas civiles fueran objeto de grabación para dejar constancia del desarrollo procesal de las mismas, y fundamentalmente, para dejar constancia de las pruebas practicadas ante el órgano jurisdiccional, no es más cierto que a los efectos del recurso de apelación este instrumento puede servir al Tribunal para verificar que efectivamente las conclusiones del juzgador de instancia son acordes con el verdadero alcance de la prueba practicada y que son lógicas conforme a las reglas de la sana crítica. Ahora, lo que dicha grabación no puede sustituir es la inmediación del propio juez que presencia en este caso el interrogatorio de las partes o testigos, por lo que difícilmente puede esta Sala llegar a la conclusión de que las respuestas, pese a negar los hechos, fueron especialmente evasivas o si no se da credibilidad a las mismas por la forma de responderse en un estado de especial nerviosismo o poca espontaneidad.

En segundo lugar, incluso bajo la hipótesis de dar preponderancia a la literalidad de las respuestas, no puede esta Sala compartir el criterio de la recurrente por cuanto existen en autos otras circunstancias que permiten aseverar que el pedido fue encargado y recepcionado por la mercantil para su posterior aplicación a la terraza de un cliente. Así, de una parte, es de resaltar como en las hojas de pedido adjuntas a la petición de juicio monitorio aparece el "Código Cuenta Cliente" de la cuenta corriente de la demandada existente en una sucursal de LA CAIXA, no habiéndose podido cobrar los recibos correspondiente por resultar incorriente la demandada no por existir orden de no abono. De otra, parte, como refiere en ese aspecto con razón la apelada, si el comprador del producto hubiese sido el destinatario final, no se entendería o al menos no es aval de la postura que se mantiene, el que no se contestara a los requerimientos efectuados ante el impago de los recibos pasados al cobro con motivo de los referidos pedidos.

- I I -

Como segundo motivo de apelación, refiere la recurrente que opuso en su momento la excepción de previo incumplimiento de la demandante (exceptio non adimpleti contractus), por tratarse de un producto inidóneo al objeto al fue comprado, puesto que al ser aplicado sobre la terraza-cubierta de un restaurante propiedad del tercero referido, D. Gregorio , causó un efecto distinto al de impermeabilizar pues hizo saltar muchas de las baldosas de la terraza a las que fue aplicado, provocando enormes goteras que aparecieron en muchas zonas del edificio.

El motivo ha de ser desestimado. Como refiere la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora de 27 de enero de 2006 , de conformidad con la Jurisprudencia debe distinguirse entre: a) falta de entrega de o entrega de cosa diversa o "aliud pro alio", cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador al ser el objeto impropio para el fin a que se destina, lo que permite acudir a la protección dispensada en los arts. 1101 y 1214 cc ., pues la inaptitud del objeto para el uso a que debía ser destinado significa incumplimiento del contrato y no vicio redhibitorio (SSTS. TS. 29-04-94, 12-6-95 y 02-09-98, 27-04-99 ) según la cual no cabe estimar como entrega de cosa defectuosa a que se refiere los presupuestos del arts. 1484 cc . cuando aquellos por su entidad física o funcional y habida cuenta del contrato impongan un incumplimiento contractual que haga inútil la cosa para el cumplimiento de su destino conforme a su naturaleza. La inhabilidad ha de nacer de defectos de la cosa vendida que impidan obtener de ella la utilidad que motivó su adquisición, sin que sea suficiente para instar la resolución una insatisfacción puramente subjetiva del comprador. Los deterioros, desperfectos, irregularidades en la calidad o idoneidad de los objetos suministrados que dificulten su utilidad, deben atacarse por el adquirente-comprador a través de la normativa citada al socaire de las históricas acciones edilicias del derecho honorario en su desarrollo justinianeo de carácter estimatorio o de reajuste del juicio a causa de tales defectos ocultos y explicables para no bloquear o agilizar el tráfico de entre cambio de bienes por dinero" (STS 17- 02-94 ); b) cuando el incumplimiento del contrato constituye una mera imperfección de la obligación, tal irregularidad ha de sancionarse no con los efectos más graves sino con la indemnización de daños y perjuicio consiguiente de la falta de cumplimiento del tenor de las obligaciones contractuales que concede el art. 1101 cc . en función de la cobertura general que dicho precepto ofrece a toda relación obligacional, resarcimiento que se traduce en la rebaja de una cantidad proporcional del precio que haya de satisfacerse por aquel frente a quien se acciona con la exigencia del pago. Y es que el incumplimiento inexacto o defectuoso no alcanza la virtualidad suficiente para motivar la resolución del contrato (STS. 5-02-92 EDJ 1992/993 )

Conforme a esta doctrina jurisprudencial y la expuesta en el fundamento jurídico anterior en lo relativo a la valoración de la prueba por el Tribunal de apelación, hemos de referir en primer lugar que efectivamente tiene razón el recurrente cuando afirma que no se trata de acreditar sólo de acreditar una posible inidoneidad del producto ex ante sino también si se demostró ex post que resultó inidóneo para su aplicación en el pavimento de la terraza expuesta. En definitiva nos encontramos ante un problema de supuesta inidoneidad del producto al ser aplicada bien por encontrarse en estado defectuoso o bien por no resultar apto para su aplicación en esas superficies o para conseguir el específico resultado impermeabilizante perseguido. Desde esta perspectiva por tanto puede perfectamente oponer el comprador la excepción de previo incumplimiento de la demandante por cuanto, a priori, el producto adquirido supuestamente no sirvió para el fin que se compró, produciendo incluso también supuestamente determinados desperfectos como consecuencia de su aplicación al referido pavimento.

Aceptada la posibilidad de oponer la referida excepción, lógicamente el aspecto fundamental posterior es el de probar que efectivamente el producto era inidóneo para tal fin o defectuoso para que la misma prospere, y es aquí donde esta Sala debe valorar este aspecto probatorio puesto que la sentencia de instancia no lo analiza al no aceptar la posibilidad de que tal excepción pudiera ser opuesta sobre los hechos que se refieren por la entidad demandada como extintivos o preclusivos de la pretensión ejercitada por la actora.

Así, del examen de la prueba practicada obrante en autos, se observa la existencia de una serie de fotografías en las que sin lugar a dudas se observa la existencia de una serie de desperfectos en el pavimento de la terraza ya mencionada. Como coadyuvante de lo anterior sólo nos encontramos con el testimonio de D. Gregorio quien afirma que tales desperfectos son consecuencia de la aplicación del producto impermeabilizante. De ello extraemos las siguientes conclusiones:

a) Las declaraciones del testigo no vienen avaladas por un informe pericial que acredite que efectivamente el producto fue aplicado en la superficie de la terraza.

b) Incluso bajo la hipótesis de que se admitiera que el producto se aplicó sobre la terraza, no se prueba pericialmente que el mismo fuera correctamente aplicado conforme a las directrices que incorporaba el producto y que constan en las actuaciones.

c) Bajo la misma hipótesis, si el producto se aplicó a toda la superficie de la terraza o a parte de la misma, y en que condicione atmosféricas lo aplico (teniendo en cuenta las prevenciones que sobre este particular refieren las mencionadas directrices).

d) Y sobre todo, no se prueba la relación causal entre una supuesta aplicación del producto y los defectos denunciados.

Todo ello conduce a entender que la mercantil demandada no ha probado que los defectos denunciados fueran causados por el producto adquirido por ser el mismo defectuoso o inidóneo para tal fin, lo que conlleva necesariamente la desestimación del presente recurso.

- I I I -

De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el art. 394 del mismo cuerpo legal, no ha lugar a realizar pronunciamiento sobre las costas de la presente alzada al poderse haber opuesto la excepción de previo incumplimiento del demandante, y aun no prosperando, debe entenderse que pudo ser razonablemente alegada como motivo del recurso, determinando este aspecto la existencia de dudas de hecho que motivan la no imposición de las costas del presente recurso.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de aplicación general.

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Moya Ortiz, en nombre y representación de SANTOS Y SEGOVIA CONSTRUCCIONES, S.L., contra la sentencia dictada en primera instancia de fecha 20 de abril de 2006 , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la resolución recurrida, sin hacer pronunciamiento sobre las costas ocasionadas en esta alzada.

Cúmplase lo establecido en los artículos 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.