Sentencia Civil Nº 237/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 57/2007 de 15 de Mayo de 2007

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 237/2007

Ilmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DON RAMON ROMERO NAVARRO

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de Chiclana de la Frontera

Juicio de Divorcio n º 796/2.005

Rollo Apelación Civil n º 57/2.007

Año 2.007

En la ciudad de Cádiz, a día 15 de Mayo de 2.007.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio, en el que figura como parte apelante DON Roberto , representada por el Procurador de dicho partido judicial Doña Alicia Orduña Mallen y defendida por el Letrado Don J. Ignacio Rosano González, y como parte apelada DOÑA Amelia , representada por el Procurador Doña María Fernández roche y defendida por el Letrado Don Antonio Moreno Aragón , habiendo sido parte como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de Chiclana de la Frontera, en el Juicio de Divorcio de referencia al margen, se dictó sentencia de fecha 19 de Octubre de 2.006 cuyo fallo literalmente transcrito dice: "Que debo declarar y declaro el divorcio de los cónyuges entre Amelia , representada por el Procurador Sr. Columé y Roberto , representado por la Procuradora Sra. Orduña Mallen quedando revocados los poderes que hayan podido otorgarse dichos cónyuges y estableciéndose las medidas definitivas siguientes:

guarda y custodia del hijo menor y régimen de visitas: se aprueban las estipulaciones 1ª,2ª del convenio regulador de 15 de diciembre de 2004.

Uso y disfrute de la vivienda familiar sita en C/ DIRECCION000 , número NUM000 , NUM001 A de Conil de la Frontera: se atribuye a la actora Dña. Amelia

Pensión de alimentos: el padre deberá abonar 150 euros mensuales por cada uno de los hijos comunes en concepto de alimentos, en los 5 primeros días de cada mes, y en la cuenta que la actora designe. Dicha cantidad será revisable anualmente conforme a variaciones del IPC.

Asimismo, deberá hacerse cargo del 50 % de los gastos extraordinarios que los hijos necesiten tales como operaciones quirúrgicas, prótesis.. No ha lugar a pensión de alimentos a favor de la madre actora, así como tampoco a establecer pensión compensatoria alguna."

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DON Roberto se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 14 de Mayo de 2.007, tras lo cual se hizo entrega al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En el primer motivo del recurso se alude a la vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española y 316.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al haberse valorado erróneamente la prueba de interrogatorio de parte en relación con la valoración que hace la Juez a quo del viaje que el apelante realizó a México. Con respecto al mismo en anterior resolución de la Sala ya se apreció la imposibilidad de realizar prueba en esta segunda instancia acerca de dicha cuestión fáctica tanto por motivos puramente sustantivos como por razones estrictamente materiales, las cuales se dan por reproducidas, sin perjuicio de la valoración que haga la Sala conforme a lo que diremos más adelante

SEGUNDO.- En cuanto al segundo motivo del recurso basa la apelante el mismo, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo", lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la sentencia apelada.

Sentado cuanto antecede, bien es cierto que el segundo párrafo del artículo del Código Civil establece la obligación del progenitor no custodio de la pensión alimenticia a los hijos mayores de edad que convivan en el domicilio familiar de conformidad con lo establecido en los artículos 142 y siguientes del Código Civil mas subordina dicha concesión al requisito de que no tengan ingresos propios y, a la vista del interrogatorio de las partes, resulta evidente que la hija mayor de nombre Albaida trabaja por las mañanas en una guardería y por la tarde cuida a dos niños, aunque los ingresos que percibe no llegan a los 500 € mensuales. Por todo ello resulta evidente que no se dan los supuestos de hecho descritos en la normativa referenciada y el supuesto fáctico no puede subsumirse en la mima, por lo que procede la estimación del motivo del recurso y la revocación de la sentencia apelada en el sentido de suprimir la pensión alimenticia de dicha hija. A mayor abundamiento de lo anterior, la pensión alimenticia habría de sustentarse tanto en las necesidades el perceptor como en las posibilidades del que la paga, y , en el presente caso, si bien los ingresos de la hija no son muy elevados a ello debe añadirse que la misma convive con su madre y hermanos en el domicilio familiar, mientras que el padre, que percibe una nómina mensual de unos 1.100 € mensuales como se infiere e las documentales que constan a los folios 63 a 66 de la actuaciones, que contrariamente a lo manifestado en sentencia viajó hace poco a México por motivos laborales, habría de hacer frente con sus ingresos al pago de las pensiones alimenticias de los demás hermanos y subvenir a sus propias necesidades siendo así que tal vez el capitulo de la vivienda es le que le resultaría más oneroso.

TERCERO.- El último motivo del recurso hace eferencia a que no ha existido una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para el dictado del auto de medidas provisionales y las de la sentencia definitiva, mas dicha alegación no puede prosperar en cuanto que dicha alteración habría de darse para el caso de que estuviéramos ante dos resoluciones de idéntica naturaleza, es decir, de carácter definitivo, pero no ante un auto de medidas provisionales cuya vigencia temporal es muy limitada en cuanto que se extingue por mor de la sentencia, por lo que procede la desestimación del motivo.

CUARTO.- Estimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Roberto y revocado el fallo de la sentencia apelada en el único y exclusivo sentido de suprimir la pensión alimenticia a favor de su hija Albaida, permaneciendo idénticos e invariables el resto de pronunciamientos que se contienen en el mismo, aun a pesar del principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la especial naturaleza del presente procedimiento, conforme a un criterio jurisprudencial tan conocido y reiterado que u cita huelga por ser suficientemente conocido, no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas procesales.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Roberto contra la sentencia de fecha 19 de Octubre de 2.006 dictada por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de Chiclana de la Frontera en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar y revocamos el fallo de la misma en el único y exclusivo sentido de suprimir la pensión alimenticia a favor de su hija Albaida, permaneciendo idénticos e invariables el resto de pronunciamientos que se contienen en dicho fallo, todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas procesales del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.