Sentencia Civil Nº 237/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 204/2008 de 02 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00237/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000204 /2008

NÚMERO 237

En OVIEDO, a dos de Octubre de dos mil ocho, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por

Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don José Antonio Soto Jove Fernández, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 204/2008, en autos de Juicio Ordinario nº 908/2007, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número seis de Oviedo, promovido por CONSTRUCCIONES SANTOS REQUEJO, S.L., demandante en primera instancia, contra la entidad CAJA de ASTURIAS, demandada en primera instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don José Antonio Soto Jove Fernández.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número seis de Oviedo dictó Sentencia con fecha dieciocho de febrero de dos mil ocho cuya parte dispositiva dice así: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. Susana Fernández Cobian, en la representación que tiene encomendada en el procedimiento, se absuelve a la entidad "Cajastur" de todos los pedimentos interesados en su contra, con imposición a la parte actora de las costas procesales. Que estimando íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Sra. Carmen Cervero Junquera, en la representación que tiene encomendada, se condena a la entidad "Construcciones Santos Requejo, S.L.", al pago de 57.763 euros, más los intereses legales desde la fecha de la demanda reconvencional, así como al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día veintitrés de Septiembre de dos mil ocho .-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante recurre en apelación la sentencia de instancia que desestimó la reclamación indemnizatoria de perjuicios que formuló y estimó la acción reconvencionalmente dirigida contra ella, siendo oportuno sintetizar la secuencia histórica en la que se enmarca el litigio, pudiendo sentar los siguientes hitos:

a) En procedimiento de ejecución hipotecaria núm. 364/93 del Juzgado nº 1 de Mieres Cajastur se adjudicó la finca registral 6774-N hasta entonces propiedad de D. Sergio .

b) En escritura pública de fecha 30-12-1999 Cajastur vende la finca -junto con un local no litigioso- a Construcciones Santos Requejo S.L., causando la venta la inscripción registral nº 16 de la finca.

c) En escritura pública de 7-4-2003 la constructora agrupa la finca citada y la finca 33797 en un solar a edificar, otorgando declaración de obra nueva y división en régimen de propiedad horizontal.

d) Iniciada la construcción de un edificio en el solar, Sergio interpone demanda de suspensión de obra nueva contra la constructora alegando que la construcción ocupaba un patio de 69 m2, antiguo lavadero, lindante con la finca 6774-N, que aquél venía poseyendo y utilizando para aparcamiento de vehículos, demanda determinante de procedimiento nº 237/03 del Juzgado nº 1 de Mieres en el que recayeron sentencias estimatorias en primera y segunda instancia.

e) C. Santos Requejo S.L. presentó demanda contra Sergio y esposa solicitando se declarase "que es propietaria en pleno dominio de las fincas registrales 33797 y 6774 agrupadas e inscritas en el Registro de la Propiedad de Mieres y que por lo mismo la construcción que se levanta sobre las mismas se lleva a cabo sobre terreno de la misma propiedad", pretensión que dio origen al proceso de J.O. 275/03 del Juzgado nº 3 de Mieres en que recayó sentencia desestimatoria en primera instancia confirmada por Sentencia de la Sección 5ª de la A.P. de fecha 29-6-2004 .

f) En el procedimiento de ejecución hipotecaria nº 364/93 citado seguido contra D. Sergio y esposa se aprobó liquidación de intereses y tasación de costas, presentando Cajastur demanda ejecutiva por su importe, interesando el embargo de terreno colindante con finca 6774-N e indicando que constaba descrito en la escritura pública de fecha 30-12-1999 antes mencionada tramitándose procedimiento E.T.J. 313/2004 en el que se embargó dicho terreno, se tasó a valor real de mercado por el perito judicialmente designado Sr. Emilio en 57.763 euros, se sacó a subasta y se adjudicó finalmente por el 50% del valor de tasación a la ejecutante Cajastur por Auto de 19-12-2005 .

g) C. Santos Requejo S.L. alega que lo que le vendió Cajastur en la escritura de 1999, la finca 6774 N, estaba formada por una casa habitación, Casa Rabona, de 140 m2 y un terreno de 194 m2, total 334 m2, pero que el "mal hacer" de Cajastur en la venta le ocasionó los avatares procesales expuestos, determinantes de perjuicios que fija en el importe de las costas procesales de D. Sergio en los procedimientos de suspensión de obra y ordinario 237/03 y 275/03 cuyo abono le fue impuesto a la constructora en las sentencias dictadas en los mismos, en dos sumas correspondientes a dos procedimientos de ejecución de títulos judiciales incoados a solicitud de D. Sergio contra la constructora, en los derechos y honorarios abonados por la recurrente a su Procurador y a su Letrado en aquéllos procesos 237 y 275/03 de los Juzgados nº 1 y nº 3 de Mieres y en 20.000 euros por daños moral por los problemas ocasionados, con retraso en la conclusión de la vivienda sin plazas de garaje para los compradores de las viviendas.

h) Por su parte Cajastur argumenta que el terreno lindante con la finca 6774-N que se adjudicó en subasta está ocupado por el edificio indivisible construido en dicha finca contigua por C.S. Requejo S.L., reclamándole el importe de la tasación judicial del terreno a partir de la figura de la accesión invertida.

SEGUNDO.- Como cuestión previa el recurso alude a tres infracciones procesales que hemos de analizar: la primera es que en la audiencia previa la representación de Cajastur impugnó los documentos 35 y 36 de la demanda -cartas dirigidas por el representante de la recurrente al Presidente y al Director General de Cajastur- después de haber la recurrente propuesto sus medios de prueba, vulnerando el orden de proceder fijado para dicho acto procesal en los arts. 427 y 429 L.E.C ., ahora bien, la recurrente no denunció la infracción oportunamente como exige el art. 459 L.E.C ., teniendo posibilidad de hacerlo en la audiencia previa e inclusive al inicio del acto de juicio, solo apuntó extemporáneamente la cuestión en las conclusiones finales sin que ni de éstas ni del recurso se infiera, en todo caso, cual haya podido ser la concreta indefensión sufrida por la parte, creadora unilateralmente de unas cartas unidas a los autos. La segunda infracción es la vulneración de los artículos 308 y 309 L.E.C . porque la parte había propuesto que declarase el Presidente de Cajastur y por decisión del Juez compareció por la entidad en al Juicio para su interrogatorio un miembro de la asesoría jurídica, infracción que se rechazó ya por la Sala en el Auto de 14 de Julio de 2008 al denegar la práctica en esta segunda instancia del interrogatorio de la demandada en la persona de su Presidente o en su caso del Director de la oficina de Mieres D. Ángel que firmó la escritura de venta de 1999, interrogatorio el del primero que además no se vislumbra útil sobre los extremos sugeridos (conocimiento de aquéllas cartas, eventual propósito de una reunión con él que luego tuvo lugar con otro empleado y apoderamiento al director de la oficina de Mieres D. Ángel , cuando en la escritura de 1999 el Notario autorizante reseña que el poder conferido por el Presidente de la entidad al compareciente como apoderado consta en una escritura general identificada y reseñada de "cese de directores e interventores, nombramiento de directores de oficina y apoderamirento") más aun cuando el citado D. Ángel compareció al Juicio como testigo. La tercera infracción sería una vulneración del artículo 433-2 L.E.C . porque el Letrado suscribiente del recurso no pudo hacer el resumen de pruebas en debida forma, ya que se le cortó el uso de la palabra, sin embargo debemos recordar que el trámite de conclusiones del precepto no tiene por objeto fijar pretensiones ni la base fáctica o jurídica de las mismas, de hecho no viene previsto en el proceso declarativo de juicio verbal en el que se deciden las demandas contempladas en el art. 250 , y por ello en el art. 433-2 se precisa que la exposición de las conclusiones será "ordenada, clara y concisa", con "breve resumen" de cada una de las pruebas, oportunidad expositiva en tal modo que estimamos respetada cuando el soporte audiovisual del Juicio muestra que el Juez solicitó al Letrado que concluyese una vez transcurridos 23 minutos desde el inicio de su intervención en el cauce de conclusiones.

TERCERO.- El recurso reitera la posición sustentada por la parte actora, que la finca 6774 N que adquirió en Diciembre de 1999 tenía 334 m2, 140 correspondientes a una construcción y 194 a un terreno a su oeste, habiendo afirmado la sentencia que este terreno no se incluía dentro de la propiedad, conclusión que la Sala comparte, el estudio de la escritura de compraventa muestra que la finca se describe como casa-habitación, antes denominada Casa Rabona, con una superficie por planta de 140 m2 que "linda" al Oeste con terreno de la misma propiedad que la finca descrita, la dicción literal presenta pues al terreno, no como parte integrante de la finca que se describe, sino como uno de sus lindes, si bien la escritura consigna la superficie del terreno en 144 m2 y en una diligencia final de rectificación en 194 m2 (f. 51-59), siendo destacable que el soporte documental de la demanda y en parte la prueba en el plenario es una reproducción del conjunto probatorio del proceso declarativo 275/03 del Juzgado nº 3 de Mieres en el que al analizar la acción declarativa de dominio interpuesta por C.S. Requejo S.L. se debatió en profundidad cual era el contenido de la finca 6774 adquirida por dicha sociedad, resoluciones de este proceso que no despliegan en el presente eficacia de cosa juzgada material al ser distintas las partes demandadas en ambos pero que operan como antecedente lógico manifiesto, y así la Sentencia de instancia del proceso 275/03 detalla toda la evolución registral de la finca (f. 162 y ss.), que aparece consignada con cabida de 140 m2 y lindando a la espalada-oeste con bienes o terreno según cada concreta inscripción, figurando en la duodécima la hipoteca de la casa con linde Oeste de terreno de esta pertenencia, anotándose en la inscripción decimotercera la inscripción de la hipoteca a favor de Cajastur sin decir nada del terreno sito al Oeste, siendo en la inscripción decimosexta derivada de la venta de la finca por la Caja de Ahorros a la demandante cuando, por primera vez, se establece la superficie del terreno con el que linda la finca, afirmando la sentencia que en toda la evolución registral queda claro que la finca "está integrada sólo por casa habitación de 140 m2, "aserto confirmado por la Sentencia de la Sección 5ª de la A.P. (f. 172) que señala que C.S. Requejo S.L. "no da ninguna explicación sobre la razón de haber incluido en el título de adquisición de Casa Rabona a caja de Ahorros de Asturias el patio de 190 , limitándose a traer a la litis a empleados de la última entidad que intervinieron directa o indirectamente en la operación de compraventa pero que ninguna explicación dieron", es decir y sintetizando lo fundamentado, la escritura de compraventa de 1999 no deja lugar a dudas interpretativas, el objeto de la venta en el caso de la finca 6774-N estaba nítidamente definido como un cuerpo cierto, una casa-habitación de 140 m2, no se estipulaba la transmisión de ésta y de un terreno, sino que éste se presentaba con claridad, no como integrante, sino como linde oeste, a la espalda, del cuerpo vendido, la denominada Casa Rabona.

CUARTO.- Continúa el recurso aportando diversas referencias en apoyo de su pretensión, así indica que la sentencia de instancia omite que en el fundamento segundo de la sentencia del Juzgado nº 3 de Mieres se decía que esos 190 m2 discutidos sí están inscritos en el Registro, ahora bien el fundamento segundo de la Sentencia de la Sección 5ª -que no del Juzgado- en el J.O. 275/03 lo que precisa (f. 171) es que en su recurso en aquél proceso C.S. Requejo S.L. -no el Tribunal- exponía que las inscripciones anteriores de la finca 6774 -N estaban corregidas por la inscripción 16 en la que aparecerían 334 m2 -140 de construcción y 194 de patio posterior- pero a continuación la Sección consideraba que la corrección contenida en la descripción de la finca en la escritura de compraventa de 1999 (título donde por primera vez se alude a superficie del terreno lindante al Oeste, que accedió al Registro como inscripción 16) es la que sirve de fundamento a la apelante para incluir dentro de la finca el terreno, pero que la descripción, no protegida como dato del mero hecho por la fe pública notarial ni por presunción registral, es la que altera la contenida en las precedentes a que se remite el título de la vendedora Cajastur, incidiendo luego -cual se expuso- en que la apelante no justificaba la inclusión en el título de adquisición de la finca del patio de 190 m2, aseveraciones sustantivas, apoyadas en el historial registral dilatado del inmueble 6774 y en los términos de su escritura de compraventa, no desvirtuada por el dato de que al agrupar el 7 de Abril de 2003 la recurrente las fincas 33797 y 6774 hubiese presentado la primera con una superficie de 101 m2 y la segunda con superficies de 140 m2 de construcción y 194 m2 de terreno para dotar al solar agrupado de una extensión de 435 m2 , introduciendo a continuación el recurso la novedosa alegación de que esa agrupación de fincas sirvió para que el 7 de Mayo de 2003 Cajastur otorgase una escritura de crédito con garantía hipotecaria a la recurrente, actuación de la prestamista que vincula a la doctrina de los actos propios, hecho no atendible procesalmente en esta alzada, pues no se incluyó dentro de la motivación fáctica de la parte en la instancia como exige el art. 456 L.E.C ., habiéndose inadmitido como prueba documental la copia de la escritura de préstamo unida con el recurso, a disposición de la recurrente interviniente en su otorgamiento desde 2003 , pero dialécticamente cabe apuntar que la garantía hipotecaria construida sobre los predios de un edificio no permite inferir un posicionamiento inequívoco sobre la titularidad dominical del terreno en que aquél se levanta.

QUINTO.- Esgrime el recurso un error importante en la apelada en la lectura de la calificación registral que aparece en el documento nº 2 de la demanda, la escritura de 1999 en que Cajastur vende a la apelante la finca registral 38.873, local de 40 m2 , y la registral conflictiva 6774, respectivamente señaladas; como fincas 1 y 2 en el título, y ciertamente al emitir la calificación el Registrador de la Propiedad de Mieres hace constar la referencia catastral de la finca nº 1 pero deniega la constancia de la referencia catastral de la finca nº 2 -no la constancia registral como literalmente expresa la apelada (f. 363)- pero ello no priva de relevancia a la calificación, la referencia catastral presentada de la finca nº 1 se hace constar porque coinciden los datos pero la de la finca nº 2, de 334 m2 de superficie se deniega precisamente porque aparece inscrita como perteneciente a otra finca registral nº 54.073 (f. 58-60), incidiendo de nuevo el recurso en las declaraciones del apoderado de Cajastur en la compraventa de 1999 D. Ángel en el proceso J.O. 275/03, consignadas en el vídeo de este proceso unido como doc. 38 de la actual demanda, vídeo en que escuetamente el apoderado declaraba entender que se había vendido lo que figuraba en la escritura, manifestación que la Sentencia de la Sección 5ª en aquél proceso valoraba, al igual que el resto de la prueba testifical, como intranscendente (f. 172) y testigo que en el presente proceso matizó, como detalla la recurrida, que desconocía la realidad física de la finca vendida y sus linderos limitándose a firmar en la Notaría al ser en 1999 director de la oficina de Cajastur de Mieres.

SEXTO.- Debe decaer en definitiva el motivo del recurso concerniente a la desestimación por el Juzgador de instancia de la demanda original; por lo que respecta a la acción reconvencional por accesión invertida, precisó con acierto el Juez a quo que es un hecho no controvertido que parte de la edificación de nueva planta construida por C.S. Requejo S.L. se llevó a cabo ocupando el terreno adjudicado en subasta a

Cajastur en el procedimiento E.T.J. nº 313/04 del Juzgado nº 1 de Mieres, de hecho es la tesis fáctica de la reconvenida pues ese terreno, lindante en su frente con el fondo o espalda de Casa Rabona, es el que la constructora incluyó en la agrupación de fincas para configurar el solar a edificar, no discutiendo el recurso la tasación por perito judicialmente designado del terreno objeto de apremio y luego adjudicado, tasación (f. 255) ratificada en el presente proceso, no conteniendo error material la apelada en su página 6 pues no dice en ningún momento que en el procedimiento E.T.J. 313/04 se embargaron 190 m2 sino el terreno que por el viento oeste servía de linde a Casa Rabona, terreno que sí constituye el objeto controvertido en la actual litis, siendo cierto que el patio -antiguo lavadero- poseído y tutelado por D. Sergio en el proceso de suspensión de obra nueva era solo de 69 m2 , pero dicho patio delimitado no determina de por sí la extensión del terreno sito al linde oeste de C. Rabona, de hecho en la Sentencia de instancia del J.O. 275/03 el Juzgado motiva (f. 168 ) "que no queda claro si el patio, antiguo lavadero está dentro de la casa habitación o está integrado dentro de los 194 m2 del terreno situado al oeste de la finca registral", "terreno a la espalda de la casa que no es la misma finca registral, sino su lindero (f. 166)", siendo cierto que el perito judicial en el procedimiento E.T.J. 313/2004 tasó la finca a partir de la superficie de 144 m2 reseñada en la demanda de ejecución, que deduciblemente atendió a la extensión consignada inicialmente en la escritura de venta de 1999 respecto al terreno linde oeste de Casa Rabona sin apercibirse del incremento de superficie en la diligencia final del título (f. 51- 59) pero semejante minoración de superficie solo puede conllevar una disminución del valor del terreno consentido por su adjudicataria y que únicamente puede favorecer a la recurrente al imponerle la condena al pago de dicho valor.

SEXTO.- Todo lo expuesto conlleva la desestimación del recurso de apelación con imposición a la parte apelante de costas del mismo conforme el artículo 398 L.E.C.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por CONSTRUCCIONES SANTOS REQUEJO, S.L. contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número seis de Oviedo en los autos de que dimana, con expresa imposición a la apelante de las costas procesales del recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.