Sentencia Civil Nº 237/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 562/2007 de 24 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOTERCERA

ROLLO Nº 562/2007 -D

PRECARIO Nº 421/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 44 DE BARCELONA

S E N T E N C I A nº 2 3 7

Ilmos. Sres.

D. JOAN BAUTISTA CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPÍN

Dª. Mª DELS ÀNGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de abril de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de

Precario nº 421/06, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona, a instancia de D. Alexander y Dª. Ana María , contra Dª. Lourdes ; los cuales penden ante esta

Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la DEMANDADA contra la Sentencia dictada en los mismos el día

11 de octubre de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Belsa Colina, en nombre y representación de Dña. Ángela y Dña. Ana María, contra Dña. Lourdes, debo CONDENAR Y CONDENO a Dña. Lourdes a desalojar el inmueble sita en la calle DIRECCION000 número NUM000 de Barcelona dentro del término legal, dejándolo libre a disposición de Dña. Ángela y Dña. Ana María con el apercibimiento de que, de no hacerlo así, será lanzada del mismo y a su costa; todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas a la parte demandada.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 22 de abril de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAN BAUTISTA CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.- Se insta, por Dª Ángela (fallecida en el curso del procedimiento y sustituida procesalmente por su esposo, su heredero universal D. Alexander) y Dª Ana María, el desahucio por precario respecto de la vivienda sita en la C/ DIRECCION000, NUM000, de Barcelona, frente a Dª Lourdes que la ocupa sin título ni pago de renta o merced alguna, habiendo sido previamente requerida de desalojo. A dicha pretensión se opuso la demandada alegando que la madre de las actoras le cedió el uso de la vivienda en razón a la adversa situación económica por la que atravesada derivada de su separación conyugal, y hasta que se recuperara para residir en otra vivienda, y que convive con un hijo menor de edad, así como que en pocos meses podría abandonar la vivienda dado que otro hijo, mayor de edad, ha adquirido recientemente una vivienda y podría vivir con él, configurando su ocupación como un comodato.

La sentencia de instancia estima la demanda (declarando que si bien existía comodato, éste se ha extinguido), con expresa imposición de las costas a la demandada. Frente a dicha resolución se alza ésta, en base a que existe un título de ocupación (comodato) lo que en todo caso, hace inadecuado el verbal de desahucio (en el que considera que no puede declararse que el comodato ha perdido su vigencia). Con ello, el debate queda planteado en los mismos términos que en la instancia, disponiéndose para su resolución del mismo material instructorio.

SEGUNDO.- Conforme al art. 250.1.2º LEC se decidirán en juicio verbal las demandas que "pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca", sin que sea preceptiva la realización del requerimiento previo que exigía, como presupuesto de la acción, el derogado art. 1565.3 LEC 1881 , y con la principal novedad de que se prescinde de la "sumariedad" determinándose que producirá efectos de cosa juzgada (art. 447.2 LEC ), lo cual nos lleva al ámbito de conocimiento del proceso, es decir, si tratándose de un juicio plenario no existe límite alguno respecto de las alegaciones de las partes en su defensa y si, en consecuencia, el Juez puede entrar a resolver sobre las mismas, no excluyéndose de su conocimiento las llamadas "cuestiones complejas", existiendo amplias posibilidades (plenario) para el eximente de los títulos.

Conviene recordar que el precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia, es decir, sin título o en virtud de un título nulo o que haya perdido su validez, sin que medie renta o cualquier otra contraprestación, ni otra razón que la mera condescendencia o mera liberalidad del poseedor real, de cuya voluntad dependerá el poner fin a su propia tolerancia, para lo que deberá acreditar éste un título suficiente que legitime su acción al deducir la demanda, mientras al precarista demandado incumbe demostrar la tenencia de algún título que le vincule con el objeto o con el demandante, justificando así su permanencia en el goce de la misma ; concepto de creación jurisprudencial (SSTS. 28.6.1926, 13.2.1958, 30.10.1986 ,...) a partir de los términos del derogado art. 1565.3 LEC 1881 , que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia, teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa, de forma que, lo que se puede discutir y resolver es acerca del derecho a poseer, aunque vía acumulación o reconvención, pueden conocerse otras cuestiones que puedan ser debatidas en un juicio verbal (con los requisitos y garantías del art. 348 LEC ).

De forma que para que prospere la acción deben concurrir los siguientes requisitos: 1) legitimación activa (título del que derive la posesión real por el demandante a título de dueño o cualquier otro derecho real que le permita su disfrute). 2) identificación de la finca objeto de desahucio para que la recuperación posesoria que se solicite y, en su caso, pueda obtenerse, llegue a hacerse efectiva, sin dificultad alguna. 3) legitimación pasiva: el demandado disfrute o tenga el precario -posesión material- una finca (disfrute de una cosa ajena sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real).

Asimismo, a partir de la definición legal contenida en el art. 1740 del CC , puede decirse que en realidad el comodato es un préstamo de uso cuyas principales notas características son la gratuidad y la duración temporal. Esta duración puede venir fijada por virtud de pacto expreso entre las partes, por razón del uso que se convino de forma concreta, o en defecto de ambos, por la costumbre de la tierra (art. 1750 CC ), expresión ésta a entenderse, según la doctrina, dentro de los llamados usos jurídicos o usos sociales con trascendencia jurídica, hoy equiparados a la costumbre propiamente dicha por mor de lo dispuesto en el art. 1.3 del CC . Sentado lo anterior, han de fijarse ahora, analizando las actuaciones con la amplitud que el ordinario recurso de apelación permite, cuáles son las razones que justificaron la posesión inicial por la demandada de la vivienda litigiosa, y decidir, finalmente, si al momento de la presentación de la demanda, de haber existido un título obstaculizador de la prosperabilidad de la acción entablada, persiste o ha devenido ineficaz.

TERCERO.- Una nueva y definitiva revisión de la renta efectivamente practicada en las actuaciones, ofrece como resultado una serie de hechos básicos en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) Dª Ángela, Dª Ana María y Dª Julia, son propietarias por terceras e iguales partes indivisas de la referida finca (escritura de aceptación de herencia testada de su madre, de 22.7.2003 inscrita en el RP, f. 20 y ss). 2) Dª Lourdes, sobrina de aquellas, ocupa dicha finca, donde se halla empadronada (f. 83), haciéndolo sin título y sin pago de renta o merced alguna por tal ocupación; dicha ocupación tiene su origen en la cesión verbal de la madre de las actoras, atendida la adversa situación económica de la demandada (interrogatorio de Dª Ángela en relación con la testifical de D. Inocencio). 3) Dicha ocupante ha sido reiteradamente requerida de desalojo, vía burofax, así, en octubre 2004 y del 2005 (f. 84 y ss). 4) En la actualidad, un hijo de la demandada, mayor de edad ha adquirido una vivienda en propiedad, habiendo manifestado la demandada su disposición a residir en la misma.

CUARTO.- En el presente caso, atendidos aquellos hechos, no existe contrato escrito de cesión, habiendo sido ésta verbal, sin embargo del tenor de la contestación a la demanda y del acervo probatorio practicado, se infiere que la idea de la propietaria original era consentir, que su sobrina viviera con sus hijos en dicha casa, tras su separación y en función de la adversa situación económica por la que atravesaba la y no para un tiempo indefinido, lo que desnaturalizaría el comodato, cuya característica esencial es precisamente su temporalidad como así se infiere del art. 1740 CC , que define el comodato como aquella modalidad de préstamo en que una de las partes entrega a la otra una cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, previniendo el 1750 CC su extinción con la revocación del concedente. No puede obviarse la estrecha relación entre los conceptos de precario y comodato, de tal forma que en éste es precisa la "entrega", no in genere, sino para un uso determinado o un tiempo cierto, de tal manera que el concepto de precario se extiende al comodato en el que no se haya pactado la duración ni el uso al que haya de destinarse, así como a los supuestos en que, habiéndose pactado, se ha extinguido el tiempo o ha desaparecido la razón por la que se cedió; recordemos que no puede presumirse el deseo de los parientes propietarios de una cesión vitalicia y de forma absolutamente gratuita, sin posibilidad alguna de recuperación (tal situación hubiera podido articularse mediante una donación), por lo que únicamente puede hablarse de comodato, cuando exista una situación de evidente intención (clara, manifiesta e inequívoca) en la que conste el destino de la cesión originaria del que se derive una duración concreta, o se exprese la duración de la cesión, debiendo tenerse en cuenta que en caso de duda (sobre si se pactó una duración o se acordó un uso concreto) corresponderá la carga de la prueba al titular de la atribución del uso o, en definitiva, a quien alegue la existencia de un comodato. Si se entregó para un uso determinado (tiempo de duración de la situación económica adversa de la demandada, hasta que pueda residir en otra vivienda), y éste ha desaparecido, la ocupación posterior solo puede ser a precario.

Consecuentemente, concurriendo los requisitos expuestos en el fundamento segundo de esta resolución, en relación con los hechos probados, el recurso no puede prosperar procediendo la confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida (arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC).

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Dª Lourdes contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.