Sentencia Civil Nº 237/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 804/2005 de 30 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00237/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 804 /2005

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE

D. JESUS GAVILAN LOPEZ

D. JOSE ZARZUELO DESCALZO

En MADRID, a treinta de abril de dos mil ocho.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de JUICIO

EJECUTIVO 115 /1994 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION N. 2 de ARGANDA DEL REY seguido entre

partes, de una como apelante D. José , Dª Asunción , representado por el

Procurador Sr. Lago Pato, y de otra, como apelado BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representado por el Procurador Sr.

Marina Grimau, sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

La Sala acepta los antecedentes de hecho de la resolución apelada.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número dos de Arganda del Rey, en fecha 15 de Enero de 2.004 , en el juicio ejecutivo de referencia, se dictó sentencia con el siguiente FALLO: "Que, debo desestimar y desestimo la oposición formulada por el Procurador D. Enrique Miranda Monsalvo en nombre y representación de DON José y DOÑA Asunción, contra la demanda ejecutiva planteada por el Procurador D. Carlos Guadalix Hidalgo en nombre y representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. y, en consecuencia ordeno seguir adelante la ejecución despachada contra los bienes de DON José y DOÑA Asunción, hasta hacer trance y remate de los mismos y con su producto cumplido pago al actor de la cantidad de 1.971.725 pesetas de principal más los intereses y costas a cuyo pago condeno expresamente a los demandados."

SEGUNDO.- Notificada anterior resolución, contra la misma, en tiempo y forma, interpusieron recurso de apelación, los ejecutados DON José y su esposa DOÑA Asunción, dándose al mismo el trámite correspondiente, turnándose las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Recibidos los autos se formó el correspondiente rollo de sala con el nº 804/2.005 , y no considerándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló la correspondiente deliberación, votación y fallo del recurso, cuando por turno le correspondía y celebrada la misma, quedó concluso para sentencia.

CUARTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia que no la sido por enfermedad del Ponente y acumulación de asuntos.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don FELIX ALMAZAN LAFUENTE.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución apelada, en todo aquello que no sea contradicho por los siguientes.

PRIMERO.- El presente recurso, trae causa del procedimiento ejecutivo nº 115/94 instado por el Procurador Sr. Guadalix Hidalgo, en la representación acreditada del BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A, contra DON José y su esposa DOÑA Asunción, en solicitud de despacho de ejecución por la cantidad de 1.571.725 pesetas de principal, mas otras 400.000 pesetas presupuestadas para intereses y costas; ejecución a la que se opusieron DON José y DOÑA Asunción, aduciendo la nulidad del juicio, por varias razones, entre otras, impugnando la validez de la póliza al recoger la misma un interés encubierto, bajo la fórmula de las comisiones, que llega hasta el 50,2%, dictándose sentencia el 15 de Enero de 2.004 , que, tras desestimar la oposición formulada, acordaba seguir adelante con la ejecución por las cantidades indicadas, si bien se deslizó un error en cuanto al principal, al fijar el mismo en 1.971.725 pesetas; resolución que es impugnada por dichos demandados, quienes, en primer lugar y en base al error indicado, aducen la existencia de incongruencia extrapetita, al haberse concedido mas de lo solicitado. Como segundo motivo de apelación se alega error en la apreciación de la prueba, manteniendo que ha de acordarse la nulidad del juicio, por ser la cantidad ilíquida conforme a lo dispuesto en el artículo 1.467.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, por dos conceptos: porque no se considera correcta la valoración que se ha hecho del documento nº 5 de los aportados con la demanda y porque no se acredita que se haya efectuado la liquidación conforme a lo pactado, ya que existen conceptos que se cobran por dos veces. Como tercer motivo de apelación, se interesa la aplicación del artículo 1.154 del Código Civil , haciendo especial hincapié en la cuantía de los intereses, que según se ha acreditado, llegan hasta el 50,02%, cláusulas que se consideran abusivas y desproporcionadas, solicitando, en definitiva, la revocación de la sentencia recurrida, por incongruencia extrapetita y se declare la nulidad del juicio o la moderación de la cláusula penal e intereses, conforme a lo dicho, aplicándose el interés legal del dinero.

SEGUNDO.- El primero de los motivos de apelación no puede prosperar, ya que, cuando se acuerda seguir adelante con la ejecución, por cuantía de 1.971.725 pesetas, lo que se está haciendo, no es dar mas de lo pedido, sino cometer un mero error mecanográfico -se cambió un 9 por un 5, ya que la cantidad por la que solicitó la ejecución, era 1.571.725 pesetas-. En esta situación ha de estarse a lo dicho por la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Julio de 2.006 , que indica:"El motivo se desestima porque no hay incongruencia ya que según la argumentación de la parte recurrente hay respuesta judicial a la cuestión suscitada en la fundamentación jurídica, y lo único que sucede es que el fallo no recoge un pronunciamiento explícito al respecto. De ser así, y tal planteamiento es lo que tiene que tomar en cuenta este Tribunal, no nos encontramos ante un supuesto de incongruencia, sino ante una hipotética omisión en el fallo, para cuya subsanación es mecanismo procesal idóneo la aclaración de sentencia regulada en los artículos 363 LEC y 267 LOPJ, -hoy artículo 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - al que se refiere una profusa doctrina del Tribunal Constitucional, la cual viene declarando que si bien no cabe suplir la fundamentación (SSTC 138/1.985, 27/1.994, y 179/1.999, 11 de octubre , entre otras), si es posible subsanar cualquier omisión del fallo, siempre que sea apreciable a simple vista (SSTC 48/1.999 y 140/2.001, 18 de junio ), o pueda deducirse con certeza del propio texto de la resolución judicial (SSTC 262/2.000, 30 octubre; 55 y 56/2002, ambas de 11 de marzo; 187/2002, 14 de octubre; 21/2.003, 10 de febrero; 25/2.004, 26 de febrero , entre otras), sin que sean necesarias interpretaciones o deducciones valorativas de la cuestión litigiosa. Y en el mismo sentido se manifiesta la jurisprudencia de esta Sala (SS., entre otras, de 26 de marzo y 11 de mayo de 2.001, y 17 de octubre de 2.002). La aclaración -subsanación del defecto-, corresponde al Tribunal que dictó la resolución (SS. 13 de julio de 2.000, 14 de marzo y 18 de mayo de 2.001; y 24 de marzo de 2.006 , entre otras), y la posibilidad de aclaración excluye el acceso del defecto a la casación (SS. 16 noviembre 2.001, 23 noviembre 2.001, 20 febrero 2.002, 16 febrero 2.004 y 24 marzo 2.006 , y cita). En consecuencia, no nos hallamos ante un supuesto de incongruencia, sino ante un mero error material subsanable en cualquier momento.

TERCERO.- En el segundo motivo de apelación, se aduce error en la apreciación de la prueba, manteniendo los apelantes que ha de acordarse la nulidad del juicio, por ser la cantidad ilíquida conforme a lo dispuesto en el artículo 1.467.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, por dos conceptos: porque no se considera correcta la valoración que se ha hecho del documento nº 5 de los aportados con la demanda y porque no se acredita que se haya efectuado la liquidación conforme a lo pactado, ya que existen conceptos que se cobran por dos veces.

Planteado el recurso en los términos expuestos, el mismo no puede prosperar, pues aún aceptando que en la liquidación que consta al folio 5, existen claros errores, residenciados en el número de cuenta y en el segundo apellido de Doña Asunción, sin restar importancia a los mismos, sobre todo al primero, es lo cierto que del resto de los documentos se evidencia que la liquidación corresponde a la póliza de crédito intervenida, suscrita el 22 de Junio de 1.992, conclusión que se desprende de los propios documentos aportados con la demanda y que se corrobora con la prueba documental practicada, en concreto con la aportación de los extractos de la cuenta 0075 0722 22 0500009468.

En cuanto a la segunda cuestión, examinando los extractos obrantes en autos, es patente que la liquidación, se ha llevado a cabo conforme a los pactos recogidos en la póliza de crédito, por lo que sin perjuicio de lo que se dirá a continuación, este motivo de apelación ha de ser rechazado, pues no existe error a la hora de aplicar los múltiples pactos que sobre intereses y comisiones, se recogen en tan citada póliza.

CUARTO.- Como tercer motivo de apelación, se interesa la aplicación del artículo 1.154 del Código Civil , haciendo especial hincapié en la cuantía de los intereses y comisiones, que según se ha acreditado, llegan hasta el 50,02%, cláusulas que se consideran abusivas y desproporcionadas, motivo que está íntimamente relacionado con la primera de las excepciones recogidas en la demanda de oposición, en la que se mantiene la nulidad del juicio, precisamente por los intereses y comisiones aplicados.

Al examinar las previsiones del artículo 2 de la Ley contra la Usura, de 23 de Julio de 1.908 , se ha afirmado por la Jurisprudencia que la apreciación del carácter usurario o abusivo de los intereses pactados en los contratos de préstamo, al amparo de lo que establece el artículo 1.755 del Código Civil , ha de ser realizada por los Tribunales en cada caso concreto, formando convicción a la vista de las alegaciones de las partes. (SSTS. de 9 de Abril de 1.991 y 8 de Marzo de 1.997 , entre otras, teniendo en cuenta la realidad social en la que el pacto de intereses se inserta, debiendo convenir que el interés de demora al 19 por ciento anual, no resulta desproporcionado respecto al promedio habitual de la práctica bancaria de aquellos momentos (STS. de 29 de Septiembre de 1.992 ),

Es cierto que Jurisprudencia, a la hora de evaluar loas intereses, distingue entre los intereses moratorios y ordinarios, señalando la STS. de 2 de Octubre de 2.001 que no le son aplicables las disposiciones de la citada ley de Usura y que, para tal calificación, se debe atender exclusivamente al coste del préstamo en régimen de cumplimiento normal, pero ello no impide que, en aplicación de las disposiciones contenidas en la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios, se pueda apreciar la nulidad de las cláusulas que las fijan al suponer condiciones abusivas de crédito(art. 10 bis-c.3) e indemnizaciones desproporcionadamente altas por el incumplimiento de las obligaciones( disposición adicional primera, estipulación tercera ), pues no encuentra fácil explicación que las entidades bancarias mantengan el mismo tipo de interés moratorio que existía cuando los intereses ordinarios estaban fijados en un 15 o al 16 por ciento anual, pues ello supone un enriquecimiento abusivo en unos contratos de adhesión que en ningún caso han podido ser negociados entre los contratantes.

Este criterio lo podemos encontrar en la doctrina de la sentencia de la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 14 de Noviembre de 2.001 que mantiene que "en relación al pacto de intereses moratorios ha de permitirse su control judicial en los casos en que sea de aplicación la legislación protectora de los consumidores, y así se recoge ya actualmente en la Disposición Adicional Primera de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación de 13 de abril de 1998 que considera cláusulas abusivas aquellas que impongan una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones (I-30) y que si bien no es directamente aplicable al caso de autos ya que la póliza es anterior a su entrada en vigor, sus normas, transposición de la Directiva Comunitaria 93/13/CEE , sirven como criterio interpretativo", resultando de máxima utilidad, como ha dicho también referida Audiencia Provincial, la disposición adicional primera, estipulación 3ª , en relación con el artículo 10 bis, ambos de la LGDCU , a cuyo tenor debe reputarse abusiva la cláusula que establezca "la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones".

En consecuencia, por vía interpretativa habrá que apreciar esa desproporción de la indemnización por demora siempre que implique la quiebra de la buena fe contractual y del justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato así como todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración (arts. 10.1, c y 10 bis, 1, IV , LGDCU. En igual sentido se expresan la sentencia de la Audiencia Provincial de Coruña de 22 de Octubre de 2.002 y de la de Lérida de 14 de enero del mismo año.

Aplicando anterior doctrina al caso de autos, queda fuera de toda duda que en el siglo XXI, no se pueden amparar judicialmente unos intereses de demora, que sumados a las comisiones, tanto ordinarias como de moratorias, den lugar a una TAEC del 50,02%, tal y como el propio Banco ejecutante hace constar en su extracto de cuenta que se acompaña por los ejecutados como documento nº 3 de su demanda de oposición -folio 84-, porcentaje que es totalmente desproporcionado y por tanto, bajo ningún concepto puede ser tenido en cuenta.

Como quiera que el gravámen en cuestión es el resultado de sumar los intereses y comisiones establecidos en las cláusulas primera, cuarta y séptima, de la póliza suscrita el 22 de Junio de 1.992, considera este Tribunal, en línea con lo interesado por la parte que han de tenerse por no puestas, aquellas cláusulas que distorsionan la liquidación hasta el extremo de dar lugar a unos intereses de descubierto de mas del 50%, resultado que es consecuencia de aplicar conjuntamente (cláusula séptima ) con el interés pactado, ya de por sí alto del 17%, la comisión de descubierto del 1,50% (tercer párrafo de la cláusula primera ) y el interés sobre el exceso, del 27,50% (cláusula cuarta ), lo que nos lleva a considerar inaplicables y, por tanto, por no puestos, el tercer párrafo de la cláusula primera, así como las cláusulas cuarta y séptima de referido contrato, siendo el único interés a considerar el del 17%, aplicable tanto durante la vigencia del contrato, como tras su liquidación a la hora de calcular los intereses moratorios.

Anterior declaración comporta, excluir de la liquidación practicada, las cantidades repercutidas por los conceptos indicados, y que según los extractos de la cuenta aportados a los autos y que, salvo error u omisión, ascienden a 127.828 (62.155 pesetas por comisiones y 65.673 pesetas por intereses), debiendo quedar fijado el principal, en 1.443.897 pesetas, esto es 8.678 euros, cantidad por la que se continuará la ejecución, aplicando, como ya se ha dicho, como intereses de demora el interés del 17%, hasta su total pago.

QUINTO.- En cuanto a las costas de la primera instancia, siendo aplicable al caso el artículo 1.474 , en relación con el artículo 1.473 y 1.466, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento civil de 1.881 , vigente en dicha fase procesal, al no constar consignación de cantidad alguna, es procedente imponer a los ejecutados las costas de la primera instancia.

SEXTO.- La estimación parcial del recurso, hace procedente no hacer condena en cuanto a las costas causadas por el mismo, debiendo abonar, cada parte, las originadas a su instancia y las comunes por mitad, conforme prescribe el artículo 398 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación a esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados, preceptos concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por DON José y su esposa DOÑA Asunción, representados en esta segunda instancia por el Procurador Sr. Lago Pato, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arganda del Rey, en fecha 15 de Enero de 2.004, en el juicio ejecutivo de referencia, debemos revocar referida resolución, y en su consecuencia, estimando parcialmente la oposición por dicha parte formulada, debemos debemos declarar y declaramos procedente la ejecución en su día despachada, a instancia de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., exclusivamente por la cuantía de ocho mil seiscientos setenta y ocho euros (8.678,-), en concepto de principal, mas otros dos mil cuatrocientos cuatro euros (2.404,-), para hacer frente a intereses devengados desde la fecha de la interposición de la demanda y costas, declarando improcedente la ejecución en cuanto al resto, y estableciendo expresamente, que el único interés de demora que se tendrá en cuenta a la hora del cálculo de dicha partida, es el del 17%, imponiendo a los ejecutados las costas de la primera instancia; todo ello sin hacer expresa imposición en cuanto a las costas causadas en este recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con copia certificada de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.