Sentencia Civil Nº 237/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 272/2007 de 31 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00237/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 272 /2007

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a treinta y uno de marzo de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1111/2002, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 44 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 272/2007, en los que aparece como parte apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA NÚMERO NUM000 DE LA CALLE DIRECCION000 DE MADRID, representada por el procurador D. JAVIER POZO CALAMARDO, y como apelados FCC CONSTRUCCIÓN, S.A., representada por el procurador D. ALEJANDRO ESCUDERO DELGADO, D. Cosme, representado por la procurador Dña. IRENE ARNÉS BUENO, y D. Fernando, representado por la procuradora Dña. MARÍA LUISA LÓPEZ-PUIGCERVER PORTILLO, quienes formularon oposición al recurso en base a los escritos que a tal efecto presentaron, sobre responsabilidad decenal por vicios ruinógenos, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN UCEDA OJEDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid, en fecha 23 de octubre de 2006 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por el procurador de los Tribunales Don Francisco Javier Pozo Calamardo en nombre y representación de la Comunidad de la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid contra la entidad "Fomento de Construcciones y Contratas Construcción S.A." representada por el procurador Don Alejandro Escudero Delgado y contra Don Cosme representado pro la procuradora Doña Irene Arnés Bueno y contra Don Fernando representado por la procuradora Doña María Luisa López Puigcerver, debo por una parte, absolver y absuelvo al codemandado Sr. Cosme, de todas las pretensiones formuladas en su contra, imponiendo a la parte actora las costas causadas al mismo. Por otra parte debo condenar y condeno al resto de los codemandados a realizar las obras necesarias para reparar los defectos de construcción determinantes de ruina, específicamente imputables a cada uno de ellos, reseñados en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución y en la forma especificada en el mismo, a fin de dejar al edificio afectado en perfectas condiciones de uso para su destino y así consolidar las estructuras del mismo de forma que no supongan el menor riesgo para su funcionalidad futura, procediendo la actora a ejecutar las mismas en caso de incumplimiento a costa de los codemandados, sin que se haga expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA NÚMERO NUM000 DE LA CALLE DIRECCION000 DE MADRID, al que se opuso la parte apelada FCC CONSTRUCCIÓN, S.A., D. Cosme y D. Fernando, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 26 de septiembre de 2007.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes que pesan sobre esta Sección.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la sentencia apelada sin perjuicio de las matizaciones que debemos hacer al

PRIMERO. La Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid presento demanda contra la sociedad anónima FCC Construcción, el arquitecto don Cosme y el aparejador don Fernando, ejercitando demanda por responsabilidad decenal derivada de vicios ruinógenos, para que fuesen reparados las humedades que se han manifestado en cuatro distintas zonas del techo y de paramentos que configuran el recinto del garaje y sótano, la primera se aprecia en la zona de acceso al garaje, concretamente en la más próxima a la puerta de entrada al mismo y que se corresponde en la planta superior con una zona de encuentro de jardineras con el patio jardín, la segunda aparece en el muro donde se encuentran ubicadas las únicas ventanas del garaje y que coinciden en posición con el encuentro entre dicho muro con el paseo peatonal perimetral del garaje, la tercera se encuentra en la zona del sumidero del patio bajo el soportal de entrada posterior y la última en la que corresponde con la pequeña rampa de acceso para bomberos en la parte opuesta al acceso al garaje, humedades que, de acuerdo con el informe pericial acompañado a la demanda, tiene las siguientes causas:

a)Humedades en el techo del garaje debidas a defectos de ejecución en la impermeabilización entre las zonas de las jardineras y el suelo del patio ajardinado, así como una mala resolución de los goterones en los bordes perimetrales del mismo

b) Humedades localizadas en los encuentros entre los muros y el forjado que se deben a filtración de agua por defectos de impermeabilización

c) Humedades por insuficiente desagüe, ya que existen bajadas a cotas bajo rasante y por tanto por debajo de las cotas del jardín interior vecino, acumulándose grandes cantidades de agua los días de lluvia y por la ejecución defectuosa del correspondiente goterón.

d) Humedades en el muro situado junto al paseo peatonal al existir una interrupción de la impermeabilización cuando el mismo llega a la zona de solado.

e) Humedades por penetración de agua por las ventanas debido al sellado defectuoso de las ventanas con el muro sobre las que van recibidas,

f) Humedades procedentes del sumidero situado en el soportal que indican un funcionamiento defectuoso del sumidero existente, a causa del deterioro de la impermeabilización y por el agrietamiento producido en el suelo de la terraza superior situada sobre el garaje, en cuanto los movimientos de asentamiento del edificio han provocado la aparición de grietas en las zonas más débiles.

g) Humedades en los encuentros de las bajantes, debido a la mala impermeabilización de las mismas

h) Humedades en la rampa de acceso de los bomberos al garaje que tienen como origen una grieta existente entre el forjado de formación de rampa y el murete de cerramiento de la misma.

SEGUNDO. La sentencia de instancia, tras rechazar la falta de litisconsorcio pasivo necesario opuesta por alguno de los demandados al no haberse dirigido la demanda contra la sociedad limitada GV4, como promotora de la edificación, y considerar que nos encontrábamos ante unos vicios ruinógenos a los efectos del artículo 1.591 del CC , condenó, a las personas y en los términos que luego expondremos, a efectuar las obras necesarias para corregir y reparar los defectos de construcción determinantes de ruina a fin de dejar el edificio afectado en perfectas condiciones de uso para su destino y consolidar las estructuras del mismo de forma que no supongan el menor riesgo para su funcionalidad futura y en caso de incumplimiento a la ejecución de la obra a costa de los condenados, aunque sin exceder de la cuantía fijada en su informe por el perito Sr. Rodrigo que ascendía a 22.106,88 euros; en concreto en la sentencia apelada:

Se absolvía al arquitecto de todas las pretensiones deducidas en su contra al considerar que no existían vicios en el proyecto y que las irregularidades constructivas que han motivado las humedades ante las que nos encontramos fueron debidas a simples defectos de ejecución.

Se absolvía a todos los demandados de las humedades que guardan alguna relación con los jardines y vegetación, que son las que afectan a las plazas de garaje 29, 39, 40, 43 y 44, en cuanto las obras de jardinería no se ejecutaron por los mismos, ni las dirigieron ni proyectaron. Asimismo, se mantuvo que, de las humedades debidas al defectuoso sellado de la ventana, no debía responder ninguno de los demandados en cuanto se ha demostrado que las ventanas originales fueron sustituidas por otras distintas, trabajo del que no se ocupó ninguno de los mismos.

Se condenaba parcialmente, en lo que afecta a la impermeabilización, a la constructora y al aparejador a reparar las humedades aparecidas en la plaza de garaje número 34 que se debe a un fallo de impermeabilización en la cara exterior del muro de contención que se ha potenciado al servir de contención de tierras y aguas procedentes del jardín.

Se condenaba al constructor y el aparejador a responder de las humedades de las plazas 1, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 11, 20, 28, 36,37 y 45, que se deben a un fallo de impermeabilización, ya que su origen se encuentra en un sumidero donde se ha realizado un deficiente emboquillamiento de la lámina impermeable dentro de la cazoleta del sumidero y/o a su incorrecta conexión con la bajante o en una filtración en la zona solada situada sobre el garaje. Asimismo deberán responder de las humedades existentes junto al muro de cerramiento que existe frente a las plazas de garaje 25, 26 y 27, al existir un defecto de impermeabilización en el encuentro entre la rampa de acceso al garaje y el muro de cerramiento y junto al muro existente frente a las plazas 17, 18,19, 24, 26, 27 y 28, por el defectuoso sellado entre el referido muro y el solado del paso peatonal.

Finalmente se establecía que FCC Construcción S. A. y don Fernando deberán responder del desplome de la pilastra izquierda de la puerta del garaje para acceso de los bomberos, al considerar que se trata de un defecto de ejecución imputable a la constructora y aparejador de forma conjunta.

TERCERO. La sentencia fue exclusivamente apelada por la Comunidad demandante quien alegó distintos motivos para solicitar la revocación de la misma:

A) Vulneración del artículo 218 de la LEC en cuenta incurre en incongruencia por no adecuarse el fallo a las pretensiones y a los hechos que las fundamentan, en cuanto la sentencia indica que en caso de que los condenados no cumplan con la obligación impuesta por la sentencia, se procederá a realizar las obras necesarias por la Comunidad, a costa de aquellos, pero "sin exceder de la suma fijada por el perito Sr. Rodrigo, que a su vez, no excede de la fijada por la actora" , por lo que, indebidamente, se viene a desvirtuar la acción sustitutoria prevista por la ley en caso de incumplimiento de una obligación de hacer no personalísima, cuando, además, en la demanda no se fijo una cuantía concreta para la reparación y solamente, dentro de la audiencia previa y con carácter orientativo, se fijo, a efectos de la determinación de la cuantía, una cantidad aproximada. En definitiva se altera el contenido de la pretensión, impidiendo que sea satisfecho íntegramente el interés de la demandante, ya que pueden aparecer otros obras que sean necesarias para la debida reparación de las humedades del garaje y que no se hayan tenido en cuenta al realizar el informe pericial que se ha tomado de referencia en la sentencia, cuyos precios pueden variar por el simple lapso del tiempo, y se ha fijado un límite económico que nunca fue objeto del litigio, pues en ningún momento la Comunidad de Propietarios se había preocupado, dados los términos en que venían fijadas sus pretensiones en la demanda, en cuestionar o rebatir el mismo.

B) Vulneración del artículo 218 de la LEC en cuanto se incurre en incongruencia al no declarar la responsabilidad del arquitecto superior, puesto que, a pesar de que en el fundamento de derecho tercero de la resolución apelada se invoca la doctrina jurisprudencial que reconoce que el arquitecto responde de los defectos del proyecto realizado, de los vicios del suelo y de las responsabilidades derivadas de su función de alta dirección, que le exige una vigilancia y control de la obra y le hace responder de aquellos defectos, no directamente imputables pero de tal entidad que no resulta admisible que escapen a su control, le libera de responsabilidad al mismo, a pesar de reconocer, en el fundamento de derecho cuarto, que las humedades "no son puntuales sino numerosas" y, añadimos, de tal entidad que debemos afirmar que no resulta admisible que escapasen al control del arquitecto sobre todo cuando tuvieron conocimiento de los vicios denunciados desde el inicio de la construcción( documento 4 de la contestación a la demanda del arquitecto y documentos 4 y 9 de la contestación de FCC Construcción S.A.) y cuando incumplió sus funciones ya que no procedió a transcribir las órdenes oportunas en el Libro de Ordenes sino que esperó a la finalización de las obras para transcribirlo, lo que explica que el Libro no estuviese firmado por algún responsable de la constructora.

C) Vulneración del Artículo 218 de la Ley en cuanto que la sentencia incurre en incongruencia por no respetarse la inversión de la carga de la prueba declarada siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, ya que tras indicar que en esta materia el citado Tribunal(sentencias de 15-12-85 y 13 de diciembre de 1988 ) ha indicado que se produce una inversión de la carga de la prueba, según la cual, acreditada la producción del evento dañoso, corresponde a los distintos intervinientes en el proceso constructivo acreditar que el defecto apreciado no es imputable a la actividad por el desarrollada en la obra( párrafo último del fundamento de derecho tercero), se indique a continuación(párrafo primero del fundamento de derecho cuarto) que "partiendo de lo expuesto se estima acreditada solo parcialmente la pretensión ejercitada", pues claramente está diciendo que corresponde a esta parte (actora) demostrar lo que por inversión de la carga de la prueba compete acreditar a los demandados.

D) Error en la valoración de la prueba e incongruencia ya que si, como integrante de la dirección facultativa, esta condenado el aparejador no se explica porque no se ha condenado, también, al arquitecto por estos mismos hechos.

E) Error en la valoración de la prueba pues, tras declarar que no debe otorgarse mayor veracidad a cualquiera de los peritos, decidió, indebidamente, atender exclusivamente al informe presentado por el arquitecto Sr. Rodrigo, debido a que en él se había tenido en cuenta toda la documentación de la obra, por ser posterior a la del perito de la actora y por ello más actualizada en cuanto al desarrollo de las deficiencias, por mostrarse contundente y objetivo en sus conclusiones y estar más detallado que el de la actora.

Asimismo, de modo indebido se admite la responsabilidad, en parte de los defectos de la Comunidad, a pesar que el arquitecto demandado no lo hizo sino que se limitó a imputar la responsabilidad a la constructora sin implicar a la Comunidad.

F) Error en la apreciación de la prueba al no estimar sino parcialmente las pretensiones de la parte actora debido a las obras de jardinería llevadas a cabo por la Comunidad y al cambio del material de las ventanas del garaje, indicando que, aunque no se hubiera proyectado ni dirigido la ejecución de los jardines por los demandados, se evidencia en todo caso que existe un error en el proyecto, por cuanto debió preverse que, aunque solo fuera por causa de las aguas procedentes de las lluvias, las mismas se filtrarían al techo del garaje, imprevisión que hacen responsables a la constructora de acuerdo con su propia lex artis como también al arquitecto superior u al aparejador por cuanto, como cualificados técnicos deberían haber previsto tal eventualidad, añadiendo que aunque pudiera ser cierto que las ventanas se cambiasen, en modo alguno se ha acreditado que dicho cambio se efectuase antes de aparecer las humedades, correspondiendo la carga de la prueba de tal hecho, según venimos reiterando a los codemandados.

CUARTO. Si atendemos al suplico de la demanda donde se solicitó que se declarase la responsabilidad decenal con carácter solidario de los demandados por los vicios ruinógenos ocasionados por las humedades y manifestados en la finca de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid con motivo de las obras que se han llevado a cabo en la misma y que se condenase a los mismos a efectuar las obras necesarias para corregir y reparar los vicios y defectos constructivos del edificio levantado sobre el solar sito en el nº NUM000 de la calle y que han sido declarados a lo largo del presente escrito, con el fin de dejar el edificio en perfectas condiciones de uso para su destino y consolidar así las estructuras del mismo de forma que no supongan el menor riesgo para su funcionalidad futura, condenando, en caso de incumplimiento, a la ejecución de la obra a cargo de los mismo codemandados, vemos que no se fija límite alguno económico para las obras, por lo que se indicó que el proceso era de cuantía indeterminada, y aunque en el acto de la audiencia previa, con fines meramente procesales a efectos de la determinación de la cuantía se pidió al actor que determinase una cuantía y este la fijó en la cuantía de 42.000 euros, ello no puede suponer límite alguno a las pretensiones del actora, y menos aun que el límite sea el que se ha introducido en la sentencia tomado de la valoración que se ha realizado por el perito don Rodrigo, pues estaríamos vulnerando el principio de la congruencia y causaríamos una evidente indefensión a la parte actora ya que, dados los términos en que venía redactada la demanda, no ha sido objeto de contienda en el procedimiento la citada cuantía, lo que explica que ninguna de las partes, especialmente la actora, se haya preocupado a cuestionar el importe de las obras de reparación que se fijó por el perito designado por el arquitecto, que indebidamente ha sido aceptado en la sentencia.

En definitiva, de las distintas alternativas con las que cuenta el perjudicado para solicitar la reparación de los vicios ruinógenos, ha optado por la "reparación in natura" que la jurisprudencia del T. S considera preferente sobre la indemnizatoria, siempre que ello sea posible (sentencias de 2 diciembre 1994, 13 mayo 1996 y 13 de junio de 2005 ) al considerarla más adecuada a la naturaleza del contrato de obra y al contenido de la ley, por lo que no deben incluirse limitación económica alguna para las obras que deben llevarse a cabo por terceros para eliminar las humedades especificadas para el caso que los demandados no cumplan la condena impuesta, sino que tal cuantía deberán determinarse en función de lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento en el artículo 706.2 que se ocupa de las obligaciones de hacer no personalísimas.

En definitiva, los demandados, en función de las especificaciones contenidas en el informe del arquitecto don Rodrigo deberán acometer las obras de reparación a las que vienen condenados, y en caso de no atender a las mismas en el plazo que se les conceda, deberán sufragar, sin límite económico y en función del informe pericial que se elaborará en ejecución de sentencia, las que realice un tercero para dejar reparados los defectos constructivos que se recogen en el referido informe.

QUINTO. No podemos aceptar que exista vulneración del artículo 218 de la LEC por haber absuelto al arquitecto en la sentencia de instancia, pues aunque en la misma se haya expuesto y analizado la doctrina que regula la responsabilidad que le corresponde a tal profesional en función de su labor de alta dirección de la obra y la doctrina de la inversión de la carga de la prueba en la denominada responsabilidad decenal dentro del contrato de obra, ello no nos lleva necesariamente a considerar que en este caso concreto deba ser condenado el mismo, pues ello depende de las conclusiones que se hayan sacado en función de la prueba practicada, conclusiones que son absolutamente dispares de las que deduce la parte apelante en su recurso. En definitiva, podrá apreciarse una valoración errónea de la prueba practicada, de lo que nos ocuparemos a continuación, pero nunca la incongruencia denunciada, que además se emplea en términos ajenos al concepto propio procesal de la figura, pues la incongruencia concurre cuando se otorga más o menos de lo pedido en la demanda o cosa distinta de lo pedido por el actor (artículo 218.1 LEC ), y en este caso se denuncia un desajuste entre las decisión de la sentencia recogida en el fallo en relación con los argumentos expuestos en su fundamentación, en definitiva que no se ha ajustado la misma a las reglas de la lógica y de la razón( artículo 218.2 LEC ).

SEXTO. No vemos que se haya obrado incorrectamente al tomar como referencia el dictamen pericial del arquitecto don Rodrigo, que fue nombrado por el demandado don Cosme, pues de las pruebas practicadas debemos aceptar que entre la situación que se recoge en el dictamen aportado por la Comunidad actora en su demanda, que fue elaborado por el arquitecto don Claudio, y la que se detalla en el presentado por el arquitecto demandado han existido cambios importantes en la finca, en concreto unos trabajos de jardinería realizados en el exterior de la misma sin haber canalizado las aguas de lluvia y riego vertidos sobre la superficies ajardinada con pendiente desfavorable y el levantamiento de un muro de contención de las tierras, entendiendo que la influencia de los trabajos de jardinería en la evolución de las humedades del garaje no la podemos discutir, pues incluso el perito designado por la parte actora, cuando solo existían unos pequeños arbustos y una jardinera y todavía no se había levantado el jardín que existe actualmente junto a la piscina, aludió a que los mismos, unido a los problemas de impermeabilización, eran un foco que favorecía las humedades del garaje. En definitiva, aunque podemos admitir que el informe presentado por el arquitecto no sea más completo, objetivo o detallado en sus conclusiones que el presentado por el actor, debemos afirmar que el primero ha quedado incompleto debido a los cambios físicos operados en la finca, criterio en el que nos reafirmamos cuando comprobamos, tras analizar el plano que se acompaña al informe pericial del actor, que la situación que se recoge en el mismo, donde existían cuatro focos de humedades localizados y unas 12 plazas de aparcamiento afectadas, es totalmente distinta a la actual donde se encuentra afectado por la humedad el ochenta por ciento de la superficie del garaje y la mayoría de las plazas(30) y es lógico deducir que no solo se han extendido las humedades originarias sino que han aparecido nuevas causas que las potencian.

SÉPTIMO. Invocar la doctrina jurisprudencial que estudia los vicios de dirección imputables al arquitecto, que considera que existe responsabilidad del mismo, "cuando no se vigila que lo construido sea traducción fáctica de lo proyectado; y los defectos obedecen a una falta de control sobre la obra" (STS de 18 de octubre de 1996 ); o cuando se dice que "en su función de director de la obra le incumbe inspeccionar y controlar si la ejecución de la misma se ajusta o no al proyecto por él confeccionado y, caso contrario, dar las ordenes correctoras de la labor constructiva" (STS de 24 de febrero de 1997 ); y que "responde por culpa in vigilando de las deficiencias fácilmente perceptibles" (STS de 29 de diciembre de 1998 ); y que "le incumbe la general y total dirección de la obra y la supervisión de cuanta actividad se desarrolle en la misma" (STS de 19 de octubre de 1998 )no es suficiente para condenar al arquitecto, pues tal obligación no puede llevarnos a exigir del mismo que lleve una vigilancia absoluta sobre la ejecución material de todos y cada uno de los elementos constructivos.

Aunque podríamos pensar que existe una falta absoluta de vigilancia y control sobre los trabajos exteriores de impermeabilización que han posibilitado el estado en que se encuentra el garaje de la finca, debemos entender que en este caso no es así pues, tal como indicó el perito don Rodrigo en sus conclusiones, se trataba de fallos puntuales de impermeabilización en puntos muy concretos, lo que nos debe llevar a mantener la decisión adoptada por la sentencia de instancia y, con ello, la absolución del arquitecto, absolución que no es contraria a que se condene al aparejador por estos mismos hechos, pues al mismo si le es exigible una vigilancia más precisa y estricta sobre el modo en que se ejecutan estas impermeabilizaciones, sin que debemos ocuparnos más sobre la responsabilidad de este profesional respecto a las humedades del garaje, al ser un tema que no ha sido objeto de recurso.

Este principio no lo debemos alterar porque la afirmación realizada por la apelante acerca de que el arquitecto tenía conocimiento de las irregularidades constructivas que estamos analizando y por no dar las ordenes precisas a la constructora, pues los documentos a los que hace alusión la actora en su recurso son del año 1997, es decir cuando ya se había finalizado la obras y en los mismos se comprueba que la constructora se comprometió a la realización de las obras necesarias para su reparación, y por otro lado, aunque no conste la firma de ningún responsable de la constructora, no tenemos base para afirmar que el Libro de Ordenes donde se recogen las observaciones e instrucciones de la dirección facultativa, que esta incorporado a las actuaciones, fuese redactado por el arquitecto una vez finalizada la construcción.

OCTAVO. Como, tras analizar los informes periciales obrantes en autos, debemos admitir que las jardineras y las obras de ajardinamiento han ayudado a la aparición de humedades en distintos lugares del garaje, y como sabemos que la piscina y los jardines se hicieron posteriormente de la recepción de la obra, pues ello se ha reconocido por el presidente de la Comunidad y los otros testigos, miembros de la Comunidad, que indican que alrededor del año 2001 y 2002, no podemos ignorar que tales obras deben tenerse en cuenta a la hora de valorar las responsabilidades, aunque también debe indicarse que las mismas no son las causas exclusivas ni más relevantes de la aparición de las humedades en el garaje, pues el perito designado por el arquitecto, dictamen que hemos decido seguir con preferencia, tal como hemos indicado anteriormente, alude a que las humedades en las plazas de garaje se deben a fallos puntuales de ejecución en la impermeabilización que se han potenciado considerablemente por el aporte de agua procedente de la zona ajardinada, lo que nos debe llevar a revisar las conclusiones de la sentencia de instancia en este aspecto, pues no podemos aceptar que se absuelva a la constructora y al aparejador cuando parte de responsabilidad se encuentra en la irregular ejecución de las obras de impermeabilización de la zonas que sirven de cubierta del garaje. Por todo ello debemos modificar las conclusiones de la sentencia referente a esta materia.

Como vemos que la rejilla de ventilación del garaje, existente junto a la plaza de aparcamiento nº 29, ha sido tapada por un parterre de vegetación, impidiendo la ventilación natural y facilitando la filtración de agua procedente de la superficie ajardinada, debemos reconocer que los trabajos consistentes en transplantar la zona vegetal que existe sobre dicha rejilla a otra parte del jardín y dejar la misma libre y como estaba previsto en el proyecto de ejecución deben correr a cargo de la parte demandante, mientras que sobre el resto de las obras relacionadas con las humedades de la plazas de garaje en las que tienen influencia la acumulación de aguas procedentes del jardín, entendemos que la Comunidad solo deberá responder de un veinte del coste de las obras y trabajos necesarios, responsabilidad que se origina por no haber previsto los efectos negativos de la acumulación de aguas y no haber canalizado debidamente las aguas del riego del jardín, dado que no podemos presumir que se hayan producido, con motivo de tales obras, roturas en la tela asfáltica o en los sistemas de impermeabilización existentes que hayan agravado la situación, pues de ello no tenemos la mínima prueba, ya que ninguno de los peritos han realizado pruebas o catas sobre esta zona ajardinada que nos permita sacar unas conclusiones certeras.

Las obras necesarias para sellar perfectamente las ventanas y aislarlas del exterior deben ser asumidas por la Comunidad de Propietarios, pues es evidente que la falta de sellado no puede imputarse a los demandados cuando las originales de la obra fueron sustituidas por otras que han sido irregularmente colocadas.

Por todo lo expuesto, debemos indicar que no es necesario hacer uso de la doctrina de la inversión carga de la prueba, pues en este supuesto en todos los casos se han detectado los defectos constructivos y se han determinado los responsables de los mismos, por lo que no es posible aplicar la doctrina de la carga de la prueba que solo puede entrar en juego cuando existen hechos determinantes o necesarios para la decisión de un litigio que no se hayan probado debidamente.

NOVENO. No debe hacerse pronunciamiento alguno sobre las costas procesales de esta segunda instancia al haberse estimado, aun de modo parcial, el recurso de apelación formulado por la parte demandante (artículo 398. 2 de la LEC ), manteniendo, en cambio, los pronunciamientos de la sentencia apelada respecto a las costas procesales de la primera instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, que viene representado ante esta Audiencia Provincial por el procurador don Francisco Javier Pozo Calamardo, contra la sentencia dictada el día 23 de octubre de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Madrid en los autos de juicio ordinario nº 1111/02, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, y, en consecuencia, acordamos que en caso de ejecución sustitutoria por incumplimiento de la condena de hacer no personalísima por los demandados no existirá límite económico al presupuesto y que los condenados deberán responder de las humedades relaciones con las zonas ajardinadas en un 80 por ciento, tal como ha quedado especificado en el fundamento de derecho octavo de esta sentencia, sin hacer pronunciamiento expreso en materia de costas.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.