Sentencia Civil Nº 237/2009, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 215/2009 de 26 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BADAJOZ

SECCION TERCERA

MERIDA

SENTENCIA Nº: 237/09

ILTMOS SRES. :

D. JOSE MARÍA MORENO MONTERO

MAGISTRADOS:

D. JESÚS SOUTO HERREROS

D.ª FIDELA LEONOR CERCAS DOMINGUEZ (Ponente)

Procedimiento Verbal: Autos nº 106/07.

Juzgado de 1ª Instancia de Castuera nº 1

Recurso Civil nº 215/09.

En Mérida a 26 de Junio de 2009.

La Sección 3ª de la Ilma. Audiencia Provincial de BADAJOZ ha visto en grado de apelación, los Autos de Juicio Verbal nº 106/07 del Juzgado 1ª Instancia de Castuera nº:1, Recurso nº 215/09, seguido entre las partes, de una, como apelante D. Cesar , en representación de Dª Paula , representado por la Procuradora Sra. Viera Ariza y defendido por el Letrado Sr. Sánchez Esperilla y de otra como apelado D. Jacobo y D. Ramón , representados por el Procurador Sr. Mena Velasco y defendidos por el Letrado Sr. Garay Bosch sobre Servidumbre de desagüe.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA de Castuera nº 1, por el mismo se dictó Sentencia con fecha 28 de Octubre de 2.008 , cuya Parte Dispositiva es el siguiente tenor literal:

"Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. J.M. López Ramiro en nombre y representación de D. Jacobo Y D. Ramón , con asistencia letrada del Sr. Garay Bosch, contra Dª Paula , en ejercicio de acción confesoria de servidumbre de desagüe, DEBO DECLARAR Y DECLARO que la finca propiedad de la demandada, sita en el nº NUM000 de la C/ DIRECCION000 de la localidad de Castuera, se halla gravada con una servidumbre de desagüe de aguas pluviales, a favor de la finca urbana de los demandantes, sita en el nº 24 de la misma calle, a través de un albañal existente en la parte baja del muro medianero que separa las propiedades de las partes, condenando a la demandada a realizar las obras necesarias para permitir que las aguas pluviales que caen sobre el solar de los demandantes se recojan a través del referido albañal, retirando el sellado de hormigón colocado en la salida de dichas aguas, debiendo la demandada estar y pasar por tales pronunciamientos y a respetar a los actores en el uso y disfrute de la referida servidumbre.

Las costas se imponen a la parte demandada".

TERCERO.- Frente a la referida Sentencia por la parte demandada, se solicitó la preparación del recurso de Apelación de conformidad con lo dispuesto en el art. 457.1 de la L.E.C.

CUARTO.-Admitida que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en los art. 457.3 de la L.E.C . por veinte días para la interposición del recurso de Apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada Ley procesal.

QUINTO.- Formalizado en tiempo y forma el recurso de Apelación por la representación de la parte demandada, se tuvo por interpuesto y de conformidad con lo establecido en el art. 461 L.E.C . se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso, o en su caso de impugnación de la resolución apelada en lo que resulte desfavorable.

SEXTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación procesal de la parte demandada, se remitieron los Autos originales a esta Audiencia Provincial, que por turno de reparto correspondió a esta Sección 3ª, incoándose el correspondiente Rollo de Sala nº 215/09 , turnándose de ponencia, no habiéndose celebrado vista pública y quedando los Autos sobre la mesa de la Sala y proveyente para Sentencia.

Observadas las prescripciones legales de trámite.

Vistos siendo ponente la Ilma. Magistrada Sra. D.ª FIDELA LEONOR CERCAS DOMINGUEZ, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Cesar y representación de D.ª Paula se interpone recurso de Apelación contra la Sentencia de instancia, en primer lugar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, por no haber sido codemandados los propietarios de los fundos colindantes que puedan ser gravados con la servidumbre de desagüe que se demanda. Como segundo motivo de recurso alega el error padecido por el Juzgador "a quo", en la apreciación de la prueba practicada en autos, que ha conducido al reconocimiento de la existencia de tal servidumbre, que estima innecesaria ante la posibilidad de canalizar las aguas pluviales por conexión con la red pública de alcantarillado. Por ello, solicita la revocación de la resolución recurrida y, que en su lugar, se dicte otra por la que se estime la excepción planteada o bien que subsidiariamente se desestimen los pedimentos contenidos en la demanda rectora del presente procedimiento.

Por la representación procesal de D. Jacobo y D. Ramón , se interesa que se confirme íntegramente la sentencia, objeto de apelación, con condena en costas a la adversa.

SEGUNDO.- Sentados los términos de la litis, del conjunto de las alegaciones efectuadas por las partes, y examinadas las pruebas practicadas en el procedimiento, la Sala estima que el recurso de apelación debe tener favorable acogida. No puede accederse a la pretensión articulada en primer lugar sobre la concurrencia de la falta de litisconsorcio pasivo necesario, debido a que la parte actora en este procedimiento ejercita una acción confesoria de servidumbre de desagüe frente a la demandada colindante, propietaria del predio sirviente donde se ubica el albañal litigioso, no la constitución de una servidumbre forzosa o legal de desagüe de aguas pluviales. Por otro lado, con respecto a lo que se alega como segundo motivo de recurso, de acuerdo con la doctrina del "onus probandi" consagrada en el art. 217 de la L.E.C . que señala que "incumbe al actor, la prueba de los hechos constitutivos del derecho que reclama y al demandado las extintivas o impeditivas", presenta la demandante en apoyo de su pretensión un Informe Pericial a los folios 30 a 33, que señala que "la cota del suelo del solar en su punto mas bajo está por debajo de las rasantes de ambas calles por lo tanto no tiene cota para poder evacuar las aguas pluviales a la red general de saneamiento. Se aprecia que este solar en su cota mas baja junto al muro medianero de la izquierda según se accede al solar, existe una rejilla perforada, tras lo cual hay un albañal que atraviesa la pared y conduce las aguas de lluvia a la parcela inmediatamente inferior. Este albañal por su estado constructivo, los materiales con los cuales está construido por esta parte del solar, los cuales son los mismos que los materiales del muro donde se sitúa puede tener una antigüedad superior a 100 años ( folio 30), sin que aporte algún tipo de medición que acredite el desnivel del suelo del solar en relación a las rasantes de las calles adyacentes, ni impedimentos técnicos de peso que impidan la salida del agua a la red pública del alcantarillado, por lo que tratándose estas servidumbres de gravámenes sobre fincas a favor de otras fincas por razones de vecindad que no responden a un fundamento de necesidad, sino de utilidad, en sentido muy flexible de beneficio o comodidad, de tal modo que desaparecida aquella necesidad, la servidumbre carece de justificación, "la servidumbre debe cesar al desaparecer la necesidad ( STS 27-10-77 entre otras), sin que haya quedado acreditado cuando se hizo el albañal y cuando se cerró, ante las versiones contradictorias de los testigos que depusieron en el acto del juicio oral en el presente procedimiento, teniendo en cuenta que en su Informe el Arquitecto Técnico D. Jose Pablo entiende que "hay posibilidad de poder desaguar directamente a la red municipal, ya que no hay ningún impedimento técnico para que así sea; en el improbable caso de que el solar estuviera muy por debajo del alcantarillado como asegura el informe redactado por el Arquitecto Técnico D. Argimiro ( hecho que debería constatarse), al tratarse de un solar sin edificar se puede efectuar un relleno del terreno elevando el nivel actual y realizar un saneamiento para dar salida a las aguas conectando con el alcantarillado municipal (folio 114), posibilidad de acceso a la red pública que igualmente contempla el Arquitecto Técnico D. Argimiro , y en evitación de los perjuicios que pudieran derivarse para el predio sirviente como así se determina por el propio Ayuntamiento de Castuera, localidad donde se ubican los inmuebles, objeto de litigio, que " preocupado por las molestias que a algunos vecinos siguen causando las servidumbres de desagüe (albañales) que aún continúan abiertas, con los perjuicios que pueden causar las fuertes avenidas en las fincas que las sufren. Aconseja que por los vecinos afectados se adopten las medidas que mas convenientes fueran para, sin necesidad de acudir a la vía judicial, erradicar tales vías de salida para el agua, canalizándolas a través del servicio del alcantarillado municipal" (folio 115) por todo ello, procede la estimación del recurso de apelación y la revocación de la sentencia de instancia, absolviendo a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra en la demanda rectora del presente procedimiento.

TERCERO.- Dado la naturaleza revocatoria de la presente acuerdo con lo dispuesto en el art.398 de la L.E.C , en relación con el art. 394 del mismo Cuerpo legal, respecto a las costas de la instancia, cada parte deberá abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad, sin hacer un expreso pronunciamiento sobre las generadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR y ESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de D. Cesar en representación de D.ª Paula frente a la Sentencia de fecha 28 de Octubre de 2008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Castuera nº:1, en el Procedimiento Verbal. Autos nº 106/2007, Recurso nº 215/09 y DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS la meritada resolución ABSOLVIENDO a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra en la demanda rectora del presente procedimiento. Respecto a las costas de la instancia, cada parte deberá abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad, sin hacer un expreso pronunciamiento sobre las generadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.