Sentencia Civil Nº 237/2009, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 275/2009 de 27 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00237/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 275/09

JUICIO ORDINARIO Nº 667/08

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº 3 DE CARTAGENA

SENTENCIA NUM. 237/09

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 27 de octubre de 2009.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 667/08 -Rollo nº 275/09 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cartagena, entre las partes: como actor Comunidad de Propietarios del Edificio DIRECCION000 , representado por el/la Procurador/a D. Francisco Antonio Bernal Segado y dirigido por el Letrado Dª Mª Valentina Dayer Jiménez, y como demandado Dª Estibaliz , representado por el/la Procurador/a D. Esteban Piñero Marín y dirigido por el Letrado D. Juan Pedro Saavedra. En esta alzada actúan como apelante Dª Estibaliz , representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a D. Esteban Piñero Marín y como apelado Comunidad de Propietarios del Edificio DIRECCION000 representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a D. Francisco Antonio Bernal Segado. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero: Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el nº 667/08 , se dictó sentencia con fecha 30 de marzo de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Francisco Antonio Bernal Segado en nombre y representación de Comunidad de Propietarios del Edificio DIRECCION000 contra Dª Estibaliz debo declarar que las obra realizadas por la citada demandada en la terraza descubierta descrita en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución contravienen lo dispuesto en la Ley de Propiedad Horizontal, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y a demoler las obras realizadas, dejando la terraza, pérgola y el parámetro medianero en su estado anterior antes de ejecutar las referidas obras, con expresa imposición de las costas del presente procedimiento.

Que desestimando la demanda reconvencional formulada por el Procurador D. Esteban Piñero Marín en nombre y representación de Dª Estibaliz contra Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 debo absolver a la citada demandada de los pedimentos formulados en su contra, con imposición de costas a la parte actora reconvencional".

Segundo: Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por Dª Estibaliz que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 275/09, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día su votación y fallo.

Tercero: En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Se interpone recurso de apelación por la demandada contra la sentencia estimatoria de la demanda, por la que se acuerda el derribo de la obra ilegal realizada en la terraza común de uso privativo, así como se desestima la demanda reconvencional planteada por la apelante para que se declarase nulo el acuerdo adoptado en la junta de 24 de octubre de 2007, punto 6º del orden del día.

Sostiene la apelante que ha existido una incongruencia omisiva en relación a la falta de valoración de la prueba y a la ausencia de pronunciamiento sobre extremos sometidos a contradicción. Este motivo se articula en torno a la existencia de un trato diferenciado al existir otras obras realizadas en el edificio y que afectan igualmente a elementos comunes que no han sido autorizadas por la comunidad o bien que parten de una autorización nula como es la contenida en el acta de fecha 6 de febrero de 2006 en relación al cerramiento de los huecos del lavadero. También destaca que muchos propietarios han colocados los aparatos de aire acondicionado en lugares no autorizados y afectan a la fachada del edificio, así como la instalación de una antena parabólica en la propia fachada, sin que exista ningún reacción por parte de la comunidad. Niega que se trate de obras en elementos privativos dado que afectan a un elemento común como es la fachada, y que se han ido consolidando gracias a la tolerancia de la comunidad. Igualmente alega errónea aplicación de las normas sobre el abuso de derecho y el principio de igualdad, pues en relación a la primera de dichas cuestiones se ha hecho un planteamiento general y no se ha aplicado al caso concreto y con respecto a la vulneración del principio de igualdad nada se dice en la sentencia apelada.

Por la comunidad apelada se opone al recurso y se solicita la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos, negando que esta resolución sea incongruente al haber resuelto sobre todas las cuestiones planteadas. Insiste en que la obra del demandado no es un simple cerramiento sino que ha provocado la ampliación de su vivienda sobre elementos comunes al menos en 23 m2 El apelante lleva a cabo una interpretación sesgada de las pruebas testificales, eliminando aquello que le perjudica, sin que en modo alguno exista equivalencia entre la obra que se pretende derribar y el resto de las obras o instalaciones a las que se refiere el apelante para justificar la vulneración del principio de igualdad, que en modo alguno se ha vulnerado, al igual que tampoco existe abuso de derecho en la actuación de la comunidad de propietarios, por cambiar la configuración exterior del edificio la obra ejecutada por la apelante y afectar al propio título constitutivo, siendo legítima la impugnación llevada a cabo de tales obras. Insiste en la existencia de caducidad de la acción ejercitada por vía de reconvención.

Segundo: Planteamiento general.

Como bien señala el recurrente en su recurso de apelación, el objeto de esta alzada se centra en determinar si existen numerosas actuaciones que afectan a elementos comunes de la comunidad sin que se haya actuado frente a sus autores con vulneración del principio de igualdad que debe regir en las relaciones comunitarias y si concurre una actuación encuadrable dentro del abuso de derecho por parte de la comunidad al ejercitar la presente acción contra la apelante. Ello implica que se aceptan una serie de hechos que fueron discutidos en primera instancia, como es el carácter común de la terraza del edificio, que las obras que se describen en la demanda fueron realizadas por la apelante sobre elementos comunes, que para la ejecución de dichas obras no solicitó autorización por parte de la comunidad, así como el alcance de las obras ejecutadas en el ático propiedad de la apelante. Esta reducción del ámbito del recurso en relación a la primera instancia no es nada más que el reconocimiento de la correcta fundamentación de la sentencia cuando examinó la validez de las obras ejecutadas y cuyo derribo se solicita por parte de la comunidad. Como señala la STS de 16 de julio de 2009 : "El artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal limita las facultades del propietario de una vivienda o local sujeta al régimen de la propiedad horizontal el cual, si bien usará de su piso o local según le convenga, carece de capacidad para alterar cualquier parte del resto del inmueble; distinguiendo entre la propiedad privada y los elementos comunes del edificio: para la primera, el titular tiene plena libertad de realizar modificaciones, pero no en los servicios generales de la Comunidad, pues sus derechos dominicales terminan allí donde su propia superficie se acaba, conforme al artículo 3 a) de la Ley (SSTS 12 de octubre y 15 de diciembre de 2008 ). A su vez, dispone el artículo 12 que "La construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo...", añadiendo el artículo 17 (el 16 citado en el recurso se refiere a la convocatoria de las Juntas), que los acuerdos deberán adoptarse por unanimidad cuando impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad, con algunas excepciones, que no son del caso, relativas al establecimiento o supresión de determinados servicios". El apelante es plenamente consciente de que la obra ejecutada incumple la normativa de la Ley de Propiedad Horizontal, al afectar a un elemento común, e incluso al afectar al propio título constitutivo, pues no puede olvidarse que la ampliación de la superficie de la vivienda con la apropiación de parte de la terraza común (con independencia de su uso privativo reconocido) supone incluso una alteración de las cuotas de participación fijadas en la escritura de división horizontal y obra nueva, pues la apelante está disfrutando de mayor superficie de vivienda y sin embargo su contribución a la comunidad se sigue realizando de acuerdo con la cuota de participación originariamente establecida. También es consciente de que para la ejecución de dichas obras necesitaba autorización de la comunidad de propietarios, autorización que no sólo no se ha dado sino que ni siquiera se ha llegado a solicitar; igualmente sabe que al afectar al título constitutivo y a elementos comunes, por imperativo del artículo 17 LPH tal autorización hubiera debido de ser adoptada por unanimidad. En definitiva la orientación que la apelante da al recurso de apelación deriva precisamente de la imposibilidad de atacar directamente lo que inicialmente constituía el objeto del proceso, esto es, la declaración de ilegalidad de la obra ejecutada a través de la acción ejercitada por la comunidad en su demanda. La obra es ilegal y contraria a la Ley de Propiedad Horizontal, como acertadamente se razona en la sentencia apelada, por lo que en esta alzada hay que partir de la afirmación anterior y examinar si existe por parte de la comunidad una vulneración del principio de igualdad o un ejercicio abusivo del derecho en atención a otras alteraciones de elementos comunes que profusamente se describen en el recurso de apelación.

Tercero: Congruencia de la sentencia apelada.

Lo primero que hay que resaltar es que procederá el examen conjunto de todas las alegaciones realizadas en el recurso como si de un solo motivo se tratase, pues no puede olvidarse que todos los argumentos de la parte apelante giran en torno a la misma idea común, esto es, ha existido una actuación discriminatoria y abusiva por parte de la comunidad en el ejercicio de la acción al no dar el mismo trato a la obra realizada por la apelante y al resto de las obras que afectan a elementos comunes. Por ello la alegada incongruencia omisiva de la sentencia apelada, debe ser entendida en sus justos términos. Como señalan las recientes SSTS de 5 de febrero y 25 de junio de 2009, "...la congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia (Sentencia de 9 de diciembre de 1985 ). Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia. (Sentencia de 21 de mayo de 2008, que a su vez cita la de 27 de marzo de 2003 ). Se ha de insistir en el hecho de que la relación debe darse entre las pretensiones y el fallo de la sentencia, no necesariamente respecto de sus argumentos (sentencias de 2 de marzo de 2000, 10 de abril de 2002, 11 de marzo de 2003, y 19 de junio de 2007 ), y que, como recuerda la Sentencia de 30 de enero de 2007 , esta relación no tiene que ser absoluta, sino que, por el contrario, basta con que se dé la racionalidad necesaria y una adecuación sustancial. Por ello, como afirma la sentencia citada de 5 febrero 2009, con cita de la de 16 julio 2006 , no se incurre en incongruencia por no contestar a todas y cada una de las afirmaciones o razonamientos jurídicos expuestos en los escritos procesales, pues el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface incluso cuando se resuelven genéricamente las pretensiones de las partes, aunque no haya pronunciamiento concreto sobre las alegaciones expuestas...". En base a esta doctrina, si la misma se aplicase directamente al primer motivo en los términos que ha sido planteado, determinaría la desestimación automática del mismo sin necesidad de mayores razonamientos, dado que la sentencia de instancia es plenamente congruente con el suplico de la demanda y de la reconvención, así como con las respectivas contestaciones formuladas por ambas partes. El hecho de que no haya contestado a todas las cuestiones planteadas en sus escritos por la parte no supone incongruencia. Aparte de ello, tampoco la sentencia de instancia se puede decir que no haya contestado a los planteamientos de la contestación y de la reconvención, pues ciertamente sí se ha referido a los mismos, quizás sin la amplitud que le hubiera gustado a la parte apelante, pero en modo alguno los ha obviado en su razonamiento; así se refirió expresamente a las obras que según la contestación se han realizado sin autorización (FD 4º) y al abuso de derecho (FD4º), y si bien no hay una mención específica a la vulneración del principio de igualdad, la desestimación de dicho argumento se deduce claramente del texto de la sentencia. En definitiva, y así debe declararse, la sentencia es plenamente congruente y por ello no puede aceptarse el primer motivo de impugnación, pero sin que ello impida entrar al examen de las alegaciones realizadas dentro del mismo, pues todas ellas quedarían amparadas por el segundo motivo de impugnación.

Cuarto: Abuso de derecho.

En el ámbito de la propiedad horizontal es relativamente frecuente la alegación del abuso del derecho en el ejercicio de las acciones bien por la propia comunidad o bien por los diferentes propietarios, lo que ha dado lugar a un cuerpo de doctrina consolidado sobre esta figura legal prevista en el artículo 7.2 del Código Civil . Como señala la STS de 2 de julio de 2002 , son elementos esenciales para poder apreciar el abuso del derecho: "1º) Uso de un derecho objetivo y externamente legal. 2º) Daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica. 3º) Inmoralidad o antisocialidad de este daño, manifestada en forma subjetiva o en forma objetiva...", de forma que como señala la STS de 6 de febrero de 2003 "... son circunstancias que configuran el abuso de derecho, las subjetivas, de intención de perjudicar o de falta de interés serio y legítimo y las objetivas, de exceso o anormalidad en el ejercicio de un derecho y producción de un perjuicio injustificado...". Igualmente la jurisprudencia ha configurado de forma negativa el abuso del derecho de forma que considera que el mismo no puede invocarse cuando la sanción del exceso pernicioso en el ejercicio del derecho está garantizada por precepto legal (sentencias de 28 de abril de 1976 y 14 de julio de 1992 ), así como es difícil su apreciación cuando el mismo se ampara en un precepto estatutario, que legitima, en este caso, a una Comunidad de Propietarios para usar de una facultad con validez y eficacia jurídica (STS 20 de febrero de 1997 ), añadiendo la de 21 de abril del mismo año 1997, que el ejercicio de una acción que la Ley atribuye explícitamente no implica abuso de derecho...". Dicha doctrina es reiterada en la reciente STS de 28 de noviembre de 2008 que señala que "Son circunstancias que configuran el abuso de derecho, las subjetivas, de intención de perjudicar o de falta de interés serio y legítimo, y las objetivas, de exceso o anormalidad en el ejercicio de un derecho y producción de un perjuicio injustificado (STS 8 de mayo de 2008 ), y es plenamente legítimo y serio y en ningún modo excesivo o anormal, el interés de la Comunidad de que no se alteren los elementos comunes en beneficio exclusivo de uno de los comuneros, haciendo uso del derecho que le concede la normativa de la propiedad horizontal para impedirlo. De lo contrario, se vería abocada a soportar no solo una modificación de sus elementos comunes, sino la servidumbre originada a su amparo".

Partiendo de este planteamiento general no cabe duda a esta Sala de que no ha existido en modo alguno abuso de derecho por parte de la comunidad en el ejercicio de la acción que ha dado origen a esta causa. Ni concurren las circunstancias subjetivas ni las objetivas. Comenzando por estas últimas, es evidente que es perfectamente aplicable a este caso lo señalado en la citada STS de 28 de noviembre de 2008 , pues no cabe duda alguna de que no hay anormalidad en el ejercicio del derecho por parte de la comunidad de propietarios, pues es evidente el interés de toda comunidad en evitar que se alteren los elementos comunes en beneficio propio y exclusivo de uno de los propietarios y correlativamente en perjuicio del resto de los comuneros que se ven afectados en sus derechos dominicales sobre un elemento común. Tampoco concurren circunstancias subjetivas, entendidas en el sentido de intentar producir un perjuicio a un comunero sin beneficio propio, pues siendo evidente que el derribo de la obra ilegalmente realizada sin duda causa un perjuicio a la apelante, también es evidente que existe un beneficio de la propia comunidad, pues mantiene la estética y estructura externa del edificio y garantiza el respeto a los elementos comunes, pues con independencia de que el uso de dicha terraza sea privativo de la propietaria del ático, la propiedad de la terraza es de la comunidad y ésta no puede consentir la transformación de un elemento común en privativo. Igualmente impide que un propietario tenga una mayor superficie de vivienda, sin haber alterado las cuotas de participación, de tal manera que este propietario estará pagando menos de lo que hubiera correspondido de haber obtenido la autorización de la comunidad para las obras, que sin duda hubiera llevado aparejada una modificación de las cuotas de participación y adecuación a la nueva realidad física derivada de las obras ejecutadas. Igualmente existe el interés de evitar que los propietarios de los áticos se animen a realizar obras como las ejecutadas por la apelante. En definitiva, mal puede alegar abuso de derecho en la reacción de la comunidad al demandar aquella persona que, acudiendo a vías de hecho, no ha respetado la norma legal que le obligaba a solicitar autorización a la comunidad y pretende obtener una ampliación de su propiedad a costa de elementos comunes que no le pertenecen. No obstante, dentro de este elemento subjetivo incide la alegada vulneración del principio de igualdad, de forma que si se estimase podría considerarse la existencia del abuso de derecho pretendido.

Quinto: Vulneración del principio de igualdad.

Se insiste mucho en el recurso en la vulneración de este principio en relación a la actuación de la comunidad. Básicamente el principio de igualdad está reconocido en el artículo 14 CE y el tratamiento jurisprudencial del mismo suele centrarse en la vulneración del mismo bien por el tratamiento legal de situaciones semejantes o bien por la existencia de resoluciones judiciales contradictorias sobre supuestos de hecho que guardan semejanza. En las relaciones entre particulares, y como tales se deben considerar la comunidad de propietarios apelada y la apelante, el principio de igualdad incide más sobre aspectos subjetivos, esto es un ejercicio antisocial del derecho que pueda llevar a cabo una persona sobre otra y de ahí que tenga su cobertura más específica dentro del ámbito del abuso del derecho, como se anticipó. En todo caso, como señala la STS de 18 de enero de 2007 : "...lo que prohíbe el principio de igualdad, como dice la sentencia de ésta Sala de 26 de mayo de 2006 , son las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados. También es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos (SSTC entre las más recientes, Sala 1ª 104/2004, de 28 de junio y Sala 1ª 88/2005, de 18 de abril )".

No es un hecho discutido en este proceso, y así se puede apreciar en las fotografías unidas a las actuaciones, que en la comunidad de propietarios existen una serie de alteraciones de la fachada que, aparentemente, han sido consentidas por la comunidad. En la contestación inicialmente se señalaron como tales el cerramiento de los lavaderos, el cerramiento no uniforme de los balcones, la instalación de aparatos de aire acondicionado y la existencia de antenas parabólicas. En el recurso de apelación se hace referencia exclusivamente y con mayor intensidad al cerramiento de los lavaderos del bloque del portal nº 55, así como la presencia en fachada de aparatos de aire acondicionado colocados fuera de los lugares autorizados y finalmente la presencia de una antena parabólica no autorizada y que no ha sido retirada, destacando el recurrente la pasividad de la comunidad al no ejercitar acciones contra los propietarios. Pues bien, partiendo de estos datos no entiende esta Sala que se haya vulnerado el principio de igualdad a los efectos de justificar la aplicación de la teoría del abuso de derecho.

Sexto: En primer lugar es preciso señalar que constan en las actuaciones autorizaciones por unanimidad a la ejecución de diversas obras en fachada como es la relativa al cerramiento de las galerías, autorizado en la junta de 18 de noviembre de 1997 en su punto 3º A), folio 112 de las actuaciones; el cierre de los balcones fue aprobado igualmente por unanimidad en la junta de 5 de octubre de 1998, acta aportada como documento nº 4 de la contestación de la demanda; y finalmente la instalación de aparatos de aire acondicionado en la junta de 11 de octubre de 2000, documento nº 6 de la contestación. Igualmente consta un acta de fecha 6 de febrero de 2006 de una junta general extraordinaria del portal nº 55 en la que se aprueba el cierre de los lavaderos, mediante reja exterior y acristalado (folio 310 de las actuaciones).

El conjunto de actas señaladas demuestra que la comunidad de propietarios ha seguido habitualmente un sistema de autorización para todos aquellos casos en los que se pretendían realizar obras que afectasen a elementos comunes, en especial la fachada del edificio, lo que como primera consecuencia implica que no ha existido una dejación en el control de los elementos comunes ni una política de aceptación de hechos consumados. En segundo lugar es cierto que algunos propietarios no han instalado los aparatos de aire acondicionado en el lugar autorizado por la junta en el acta de 11 de octubre de 2000 (folio 95 de las actuaciones), sino que se han instalado directamente en las fachadas, como se acredita por las fotografías unidas a la contestación de la demanda. Ahora bien también es cierto que en diversas actas se ha reiterado la necesidad de instalar los aparatos en el lugar aprobado, como el requerimiento de traslado de los equipos que ya se contiene en el acta de 11 de octubre de 2000 y se repite en el acta de 13 de octubre de 2003 (folio 101, documento 7 de la contestación). En iguales términos se está requiriendo al único vecino que tiene instalada una antena parabólica en la fachada, el Sr. Ming, para que retire la misma e incluso se le autorizó a instalar la misma en la cubierta del edificio con carácter excepcional (folio 112, punto 4º). No se ha ejercitado ningún tipo de acción por parte de la comunidad, a diferencia de lo que ha ocurrido con la apelante a través del presente proceso, pero es evidente que ello no afecta en modo alguno al derecho de igualdad que se dice vulnerado, pues no resiste el elemento de comparación. A nadie escapa que no es lo mismo ampliar la vivienda a costa de un elemento común que la simple instalación de un aparato de aire acondicionado o una antena en la fachada del edificio. Ni la repercusión estética es la misma, ni los efectos frente a la comunidad y el resto de los propietarios son los mismos. La comunidad podrá ejercitar las acciones cuando considere oportuno y de hecho cualquier propietario podría instar a la comunidad al ejercicio de dichas acciones contra los incumplidores de los acuerdos comunitarios o incluso, ante la pasividad de ésta, ejercitar por sí mismo las acciones que le amparen en defensa de los intereses comunes. La afectación de los aparatos de aire acondicionado y la antena parabólica es puramente estética, mientras que la obra realizada por la apelante implica una alteración del título constitutivo y una ampliación de la superficie de su vivienda a costa de elementos comunes.

La parte apelante, sin duda conocedora de la escasa consistencia de los argumentos basados en los aparatos de aire acondicionado o la antena, centra la mayor parte de su esfuerzo argumentativo en el tratamiento desigual del cierre de los tendederos del portal nº 55, al entender que los mismos suponen una alteración de elementos comunes y la ampliación de la vivienda a costa de los mismos, que es básicamente la misma argumentación que se ha dado en relación a las obras realizadas por la apelante en su vivienda. Para ello realiza un amplio esfuerzo argumentativo en el examen de las pruebas testificales practicadas en las actuaciones así como en la impugnación del acta de 6 de febrero de 2006, obrante al folio 310 de las actuaciones. Sin embargo, y a pesar de dicho esfuerzo, no puede considerarse que haya existido una diferencia de trato entre el cierre de estos lavaderos o tendederos y la obra ejecutada por parte de la apelante. Para ello hay que partir de una base inicial. Cuando menos existe una junta extraordinaria de los propietarios del portal nº 55 en la que se aprueba dicho cierre, lo que implica una voluntad de cumplimiento de las exigencias legales que brilla por su ausencia en la unilateral actuación de la apelante al cerrar parte de la terraza. Si el acta está o no ajustada a las previsiones de la Ley de Propiedad Horizontal o es correcta su adopción sin tomar en cuenta a los vecinos de los otros bloques es una cuestión que no puede ser discutida en esta alzada por suponer un hecho nuevo sobre el que no se discutió ni se practicó prueba en primera instancia, de forma que su examen en esta alzada vulneraría el derecho de defensa de la parte apelada. Tampoco se han aportado los estatutos de la comunidad a los efectos de comprobar sí los diferentes portales pueden actuar de forma independiente de los otros portales, como ocurre en muchas urbanizaciones formadas por varios bloques, en relación a aquellas cuestiones que afecten únicamente a dicho bloque y no al resto, dato este imprescindible para poder valorar la validez de la junta de 6 de febrero de 2006.

Por otro lado tampoco aparece claro, pues existen contradicciones entre las partes al respecto, que la autorización de la junta de 18 de noviembre de 1997 para el cierre de los lavaderos no venga referida a los tendederos a los que se refiere la parte apelante, por lo que incluso podría entenderse que esta autorización se incluye igualmente el cierre de los tendederos existentes junto a las galerías exteriores del edificio.

Por último las citadas obras en los tendederos han sido realizadas por todos los propietarios afectados, sin romper la estética del edificio al ser uniforme el acabado llevado a cabo, mientras que la obra ejecutada por la apelante sólo ha sido llevada a cabo por ella, en su propio beneficio, rompiendo la estética de la fachada del edificio y apropiándose de una cantidad de superficie muy superior a la que pudiera derivar de los tendederos del bloque nº 55, obra ésta que ha sido plenamente aceptada por la comunidad y sobre la que no existe ninguna referencia en las actas aportadas, a diferencia de la inmediata reacción frente a la actuación de la ahora apelante.

En definitiva no se ha producido trato desigual porque los parámetros de comparación en todos los casos no son equiparables.

Séptimo: Desestimación de la reconvención.

Finalmente resta por tratar la cuestión relativa a la desestimación de la reconvención formulada por la parte apelante. Sobre este motivo no se lleva a cabo alegación alguna en el recurso de apelación, pero su estudio deriva del suplico que contiene dicho escrito en el que expresamente se solicita la estimación de la reconvención.

Esta se basaba en la impugnación del punto 6º del orden del día de la junta de 24 de octubre de 2007, en la que se acuerda el ejercicio de acciones contra la ahora apelante. Dicha reconvención fue desestimada al haber transcurrido el plazo de caducidad de tres meses previsto en el artículo 18.3 LPH , que es el establecido para la impugnación de todos los acuerdos a excepción de los previstos en el apartado a) del artículo 18.1, esto es los contrarios a la ley o a los estatutos de la comunidad, los cuales tienen un plazo de un año para su ejercicio como se excepciona en el propio artículo 18.3 .

En el presente caso se ejercita una acción amparada en la causa c) del artículo 18.1 , esto es grave perjuicio en el acuerdo adoptado o abuso de derecho, y por ello es evidente que el plazo de caducidad es de tres meses. Dado que ninguna alegación se ha realizado sobre este extremo en el recurso, basta remitirse a lo ya argumentado por la sentencia apelada, en su fundamento de derecho cuarto (bis), añadiendo simplemente que el acuerdo se adoptó con fecha 24 de octubre de 2007, computándose dicho plazo desde tal fecha al haber asistido la apelante a dicha junta, y que la reconvención se plantea en el escrito de fecha 29 de septiembre de 2008, lo que implica el transcurso sobrado del plazo de caducidad.

Octavo: De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser desestimado el recurso procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Esteban Piñero Marín, en nombre y representación de Dª Estibaliz , contra la sentencia dictada en fecha 30 de marzo de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cartagena , en los autos de Juicio nº 667/08, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución y todo ello con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber los recursos que, en su caso, puedan ser interpuestos y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.