Sentencia Civil Nº 237/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 199/2009 de 27 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00237/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 199/09

Asunto: VERBAL 350/07

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 MARIN

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. CELSO JOAQUÍN MONTENEGRO VIEITEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.237

En Pontevedra a veintisiete de mayo de dos mil nueve.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal 350/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Marín, a los que ha correspondido el Rollo núm. 199/09, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Salvador , no personado en esta alzada, y como parte apelante-demandante: D. Clemencia , no personada en esta alzada, sobre acción negatoria de servidumbre, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Marín, con fecha 5 diciembre 2008, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"DESESTIMAR a demanda interposta pola Procuradora dos Tribunais Sra. Hermida Paredes, en nome e representación de Clemencia , fronte a Salvador , sen expresa imposición das custas procesuais."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Salvador y Dña Clemencia se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veintisiete de mayo para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda en que se ejercita acción negatoria de servidumbre de luces y vistas al considerar que la parte actora no ha acreditado la titularidad sobre el inmueble que se dice libre de cargas y gravámenes, después de examinar detalladamente los requisitos procesales y de fondo relativos a la titularidad sobre dicho inmueble.

Contra la mencionada sentencia se interpone recurso por ambas partes. La parte demandada impugna la no imposición de costas a la parte actora a pesar de la desestimación de su demanda. La parte actora impugna la sentencia de instancia alegando, respecto de lo resuelto expresamente en la sentencia, la posibilidad de ejercitar la acción por el mero poseedor pero, en todo caso, reitera su condición de propietaria del inmueble a medio de título de adjudicación de herencia, previamente partida, cuyo efecto es la atribución del derecho de propiedad, invocando igualmente como prueba de su derecho de propiedad las declaraciones de testigos acerca de la posesión por parte de su familia del inmueble sobre el que se dice se pretende una servidumbre de luces y vistas con la que no está gravado. Finalmente se refiere a la denegación de prueba en la instancia.

SEGUNDO.- Se estima conveniente realizar una serie de consideraciones. Según reiterada y constante jurisprudencia y doctrina científica la acción negatoria de servidumbre responde al fin jurídico de consolidar y hacer efectivo el principio de libertad del dominio, según el concepto que de la propiedad suministra el art. 348 CC , y tiene por exclusivo objeto proporcionar al dueño un medio legal para que se declare que su propiedad está libre de todo gravamen. Dos son los requisitos que se vienen exigiendo para la prosperabilidad de la acción que nos ocupa, a saber, que quien ejercita la acción pruebe con título legal que le pertenece en propiedad el inmueble sobre el que se supone impuesta la servidumbre que niega, y, en segundo lugar, la perturbación que ha causado el demandado en el goce de la propiedad.

A través de su ejercicio, pretende la actora la declaración de la inexistencia del gravamen, por entender que su dominio se presume libre y compete a quien alega estar en el disfrute de la carga el probarlo (STS. 23.12.88 ). La mencionada acción negatoria tiene proclamada su existencia a través de la jurisprudencia (STS. 13.10.27, 9.1.30, 27.11.40, 1.2.44, 14.3.47, 17.6.71 , etc.), viniendo configurada como el medio legal para que el dueño de un predio consiga que se declare que su propiedad es o está libre de todo gravamen, siendo acción en la que se produce una inversión de la carga de la prueba, pues es al demandado (pretendido titular del predio dominante) a quien le corresponde probar que la servidumbre controvertida existe, lo que implica que al ejercitarse éste tipo de acción el demandante no tiene que probar la inexistencia de la servidumbre, no sólo por la imposibilidad de prueba de un hecho negativo, sino en base a los principios generales sobre carga de la prueba (art. 217 LEC ), por lo que basta con que el actor pruebe su derecho de propiedad, correspondiendo al demandado la carga de acreditar la existencia de la servidumbre, debiendo presumirse la libertad de los fundos (STS. 24.6.74, 19.6.78, 12.5.81, 4.10.82 ), o que, incluso no puede tildarse de abuso de derecho a quien (STS. 26.3.93 ), a través de la acción negatoria de servidumbre, trate de defender su propiedad libre de cargas. No cabe por lo tanto su ejercicio por el mero poseedor.

Precisamente lo que cuestiona la parte demandada es que la parte actora sea propietaria del inmueble, cuestión cuya prueba corresponde a la parte demandante, y que resulta central para la resolución del presente recurso.

TERCERO.- Tal y como señala la sentencia impugnada la parte actora no ha acreditado la propiedad sobre el inmueble que se dice gravado por una servidumbre, lo que resulta imprescindible para el éxito de la acción que se ejercita. Alude la parte apelante al título de adjudicación de herencia.

En lo que se refiere a este título debe señalarse que, es reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo la que señala, por ejemplo en sentencia de 3 de febrero de 1982 , que para acreditar su dominio no le basta al heredero adjudicatario con basarse en la partición, sino que es precisa la cumplida prueba de que pertenecía al causante el bien adjudicado cuya reivindicación postula - SS 17 mayo 1956, 2 febrero y 6 julio 1959, 31 enero 1963, 15 febrero 1968 y 25 marzo 1975 entre otras-, o dicho en palabras de la sentencia de nuestro más Alto Tribunal de 16 de mayo de 2000 , el título universal de herencia es insuficiente por sí solo para reivindicar fincas determinadas si no se prueba que forman parte de la herencia por su pertenencia al causante (SSTS 11-5-87, 3-6-89, 5-11-92 y 29-6-96 ).

También se invoca la propiedad a través de la usucapión o usucapión adquisitiva, dada la posesión del inmueble por la apelante y sus padres desde hace muchos años, según resulta de la prueba testifical.

Se invoca así un nuevo título en esta alzada que no fue objeto de alegación en la instancia. Se trata de una cuestión nueva. Por aplicación de lo dispuesto en el art. 456 de la LEC no cabe variar la causa de pedir ni introducir cuestiones nuevas que no fueron alegadas en tiempo y forma en la primera instancia, de forma que en sede de apelación el Tribunal debe limitar su juicio y, por tanto, el contenido de la sentencia, a las pretensiones deducidas oportunamente en primera instancia.

En este sentido, y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2002, recogiendo la de 13 de mayo de 2002 : "... los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación (sentencias de 15 de diciembre de 1984, 4 de julio de 1986, 14 de mayo de 1987, 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996, 11 de junio de 1997 ); y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, conforme a la regla "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium" (sentencias 19 octubre 1981 y 28 abril 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la "mutatio libelli", sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ("pendente apellatione nihil innovetur, sentencias de 19 julio 1989, 21 abril 1992 y 9 junio 1997 )...".

CUARTO.- Por todo ello, de la prueba practicada no queda acreditado título alguno de propiedad de la parte apelante, que además es en realidad el único invocado por la misma, no otro como el de mero poseedor al que hace referencia únicamente en el recurso (cuestión nueva no admisible en segunda instancia), y ni de la prueba testifical ni de la pericial puede concluirse la existencia de ese título. Nada más allá de la mera posesión.

La denegación de prueba a que se refiere en su alegación sexta no debe ser objeto de examen ya en esta sentencia al valorarse por el cauce de solicitud de prueba en segunda instancia al amparo del art. 460 LEC y que ha sido resuelto por auto de 24 de abril de 2009 .

Solamente dejar apuntado que, a pesar de la reiterada Jurisprudencia sobre el requisito de acreditar el título para ejercitar la acción negatoria de servidumbre, y la necesidad de aportarlo con la demanda al fundar en él la tutela judicial que se pretende (art. 265.1.1º LEC ), no se ha hecho así en el presente caso, debiendo la parte que no ha cumplido con dicha carga asumir sus negativas consecuencias según las reglas de la carga de la prueba (art. 217.1 LEC ).

QUINTO.- A la vista de lo expuesto pocas dudas pueden albergarse acerca de cuál debía ser el sentido del fallo, y por lo tanto no puede decirse que en el presente caso pueda utilizarse la excepción de serias dudas de hecho o de derecho para no seguir el criterio general del vencimiento en materia de costas. Por ello procede acoger el recurso de la parte demandada en materia de costas e imponer a la parte actora las costas de la primera instancia (art. 394.1 LEC ).

Además, procede imponer a la parte actora las costas causadas en esta alzada por la interposición de su recurso de apelación (art. 398.1 LEC ), y sin especial imposición de las costas causadas por el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (art. 398.2 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Doña Clemencia contra la sentencia dictada en fecha 5 de diciembre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia 1 Marín en el juicio verbal nº 350/2007, con imposición a la parte demandante y apelante las costas causadas por su recurso de apelación.

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Salvador contra dicha sentencia en el único sentido de imponer a la parte demandante las costas de primera instancia. No ha lugar a especial imposición de las costas causadas en esta alzada por el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.