Sentencia Civil Nº 237/2010, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 25/2010 de 10 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00237/2010

Domicilio : PLAZA DE ABILIO CALDERÓN 1

Telf : 979.167.701

Fax : 979.746.456

Modelo : SEN01

N.I.G.: 34120 37 1 2010 0100031

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000025 /2010

Juzgado procedencia : JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de PALENCIA

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000275 /2008

RECURRENTE : TAPAS DEL NORTE,S.L.

Procurador/a : MARIA DEL CARMEN MARTIN BAHILLO

Letrado/a : MIGUEL POLVOROSA MIES

RECURRIDO/A : FOOD SERVICE PROYECT,S.L.

Procurador/a : ANA MARIA PEREZ PUEBLA

Letrado/a :

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente:

SENTENCIA Nº 237/10

SEÑORES DEL TRIBUNAL:

Ilmo. Sr. Presidente

Don Mauricio Bugidos San José

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Miguel Donis Carracedo

Don Ignacio Javier Ráfols Pérez

En la ciudad de Palencia, a diez de septiembre de dos mil diez

Vistos, en grado de Apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario sobre resolución de contrato, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palencia, en virtud del Recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 23 de octubre de 2009, entre partes, de un lado, como apelante, la entidad "Tapas del Norte, SL", representada por la Procuradora Don Carmen Martín Bahillo y defendida por el Letrado Don Miguel Polvorosa Mies, y, de otra, como apelado, la entidad "Food Service Proyect, SL", representada por la Procuradora Doña Ana Pérez Puebla y defendida por el Letrado Don Plácido Molina Serrano; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Ignacio Javier Ráfols Pérez.

SE ACEPTAN los antecedentes fácticos de la Sentencia impugnada.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Fallo de dicha Sentencia, literalmente dice: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pérez Puebla, en nombre representación de Food Service Project 10 SL, debo declarar extinguido el contrato de franquicia que vinculaba a la parte demandante con la demandada Tapas del Norte SL, para la explotación por la parte demandada de la marca "Cañas y Tapas" en el local por ella elegido en el centro comercial "Las Huertas" de esta capital; condenar y condeno a la demandada a retirar y cesar en el uso de los signos propios de la franquicia "Cañas y Tapas" del local reseñado, así como que restituya a la actora el material identificativos, así como que abone a la parte actora la cantidad de ochenta y un mil ciento ochenta y cuatro euros con sesenta y siete céntimos (81.184,67 €) en concepto de canon por el período comprendido entre el mes de noviembre de 2004 hasta el julio de 2007; todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia presentó la parte demandada, la entidad "Tapas del Norte, SL", escrito de preparación del presente recurso de apelación, dictándose providencia teniendo por preparado el recurso de apelación y emplazando a dicha parte para que lo interpusiera en el plazo legal.

TERCERO.- La parte recurrente presentó en el plazo previsto y ante el Juzgado de instancia el escrito interponiendo el recurso de apelación, dictándose providencia dándose traslado a la parte contraria, para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso, o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultare desfavorable.

CUARTO.- La parte apelada, la entidad "Food Service Proyect, SL", presentó dentro de plazo escrito de oposición al de apelación, interpuesto por la parte contraria, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial para resolver el recurso de apelación.

SE ACEPTAN y dan aquí por íntegramente reproducidos los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de fecha 23 de octubre de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palencia , en la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta por la parte actora, la entidad "Food Service Proyect, SL", contra la demandada, la entidad "Tapas del Norte, SL", en la que se ejercitaba una acción resolución de contrato y reclamación de cantidad, se interpone ahora por la parte demandada el presente recurso de apelación, en el que se insiste de nuevo en las mismas pretensiones de la oposición a la demanda, consistentes en que se absuelva a la entidad demandada de la totalidad de las pretensiones contenidas en la demanda, invocando en apoyo de tal pretensión distintos argumentos que se pasan a analizar a continuación.

SEGUNDO.- Se invoca con carácter preliminar la falta de personalidad jurídica de la demandada y, en consecuencia, su falta de capacidad de obrar procesal toda vez que la entidad "Tapas del Norte, SL" es una sociedad mercantil disuelta y liquidada, razón por la cual no puede ser traída a juicio y sí, en su caso, sus socios o liquidadores. Considera la recurrente que dicha excepción procesal impide la prosperabilidad de la demanda pues la liquidación de la sociedad supone que la misma deja de existir a todos los efectos.

El Juez de instancia desestimó en la audiencia previa esta cuestión, así como el recurso de reposición subsiguiente, por cuanto la demanda se interpuso dos días antes de la fecha del acuerdo de liquidación, por tanto, cuando todavía estaba en trámite de disolución. Además, la sociedad otorgó poder para personarse y pleitear en el presente proceso, lo que pone de manifiesto un acto propio de subsistencia de la entidad.

Comparte esta Sala los argumentos del Juez, pues el hecho de que la demanda se interpusiera antes del acuerdo de liquidación de la sociedad mercantil y, por tanto, bastante antes de la inscripción de la extinción en el Registro Mercantil, debe ser tenido como bastante para atribuir a ésta la personalidad suficiente como para poder comparecer en juicio, lo que efectivamente se confirma con el otorgamiento del poder de representación y su intervención material en el proceso.

Además, no puede desconocerse que el artículo 264 de la Ley de Sociedades Anónimas dispone que la sociedad disuelta conservará su personalidad jurídica mientras la liquidación se realiza, y que reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo mantiene que la sociedad conserva su personalidad, aún después de su disolución, hasta que se practique la liquidación, sin que ésta pueda darse por terminada mientras no se hayan cumplido todas las obligaciones pendientes, (SS. TS. 23 de febrero de 1988, 12 de junio de 1988 y 22 de septiembre de 2003 ).

En análogo sentido la Sentencia dictada por la Sala de lo Civil del TS de fecha 10 de marzo de 2001 y precisamente sobre la resolución de recurso interpuesto por una Sociedad Anónima que argumentaba como aquí sucede, "que no procedía su condena toda vez que su personalidad jurídica había quedado extinguida, al haberse consumado el período de su liquidación" (cuando la demanda se presentó antes de la inscripción en el Registro Mercantil de su extinción que por tanto, se llevó a cabo con posterioridad) nos indica que: "No puede tenerse por extinguida una sociedad sin que se proceda a la correspondiente cancelación de su inscripción en el Registro Mercantil...Lo expuesto pone bien de manifiesto que se trata de supuesto de sociedad en liquidación y no de sociedad plenamente inexistente al tiempo de iniciarse el pleito ...Por tanto, la recurrente conserva su personalidad jurídica y con ello su capacidad procesal y posición deudora frente a los acreedores (Sentencia de 14 junio 2000 ), tratándose de una personalidad controlada, ya que actúa no precisamente para la realización del objeto social, sino para la conclusión ordenada de las relaciones jurídicas pendientes (Resolución de la Dirección General de Registros de 17-9- 1997) a efectos de depurar y fijar definitivamente el patrimonio social, por lo que los liquidadores deberán dar debido cumplimiento a las obligaciones contraídas de antemano y realizar las operaciones irresueltas...".

TERCERO.- Con el mismo carácter de cuestión previa se alega por la recurrente la vulneración del art. 265 LEC , en relación con el art. 426.5 LEC , al haber sido admitida prueba documental de la parte actora en la audiencia previa, lo que a su juicio veda el primero de los artículos citados que exige la presentación de documentos con la demanda, máxime cuando lo que se pretende acreditar con los documentos aportados es el propio cumplimiento contractual que, necesariamente, obliga a aportar la prueba con la demanda so pena de convertir el art. 426.5 LEC en un "cajón de sastre".

La admisión fue justificada por el Juez de instancia en que su necesidad se puso de manifiesto con la contestación de la demandada y, en concreto, ante su alegación defensiva de que la actora no había cumplido con su cometido como franquiciadora, atribuyéndole el incumplimiento de sus obligaciones contractuales.

A juicio de esta Sala ninguna infracción de las normas procesales invocadas ha sido cometida al ser admitida la prueba por el Juzgador de instancia quien ha dado estricto cumplimiento al art. 426.5 LEC cuando permite que, "en el acto de la audiencia, las partes podrán aportar documentos y dictámenes que se justifiquen en razón de las alegaciones complementarias, rectificaciones, peticiones adiciones y hechos nuevos a que se refieran los apartados anteriores de este artículo". Norma que constituye una excepción a la regla común de aportación con la demanda, admitiendo la presentación de documentos para destruir excepciones, aunque aquéllos sean anteriores a la demanda y hayan estado a disposición de la parte. Con tal regla se busca el respeto a la necesaria lealtad procesal, evitando estrategias interesadas y puramente formales, situando a las partes en un plano de igualdad.

La aportación por parte del actor, en el acto de la audiencia previa, de los documentos que se citan es perfectamente admisible por cuanto la misma viene justificada por las alegaciones hechas por la propia demandada en su escrito de contestación a la demanda, al invocar como excepción material, frente a la reclamación económica que se le hizo en demanda, el incumplimiento contractual contrario. Ningún hecho nuevo ha aportado el actor, sino que con la documental presentada se limita a rebatir la citada excepción opuesta por la demandada en su contestación a la demanda, acreditando haber cumplido sus obligaciones contractuales.

En estas circunstancias, la admisibilidad de los documentos en el acto de audiencia previa no ofrece duda pues como señala la jurisprudencia que admite la aportación tardía al proceso de documentos complementarios, auxiliares o accesorios, "...los documentos que no resultan básicos de principio, pero que son necesarios para desvirtuar las alegaciones de contrario, y potenciar el derecho de defensa de los litigantes civiles, cuya incorporación puede tener lugar validamente en periodo probatorio, como aquí sucede, por lo que el demandante está plenamente capacitado para contraatacar...", (SS. TS. 24 de octubre de 1994, 25 de marzo de 1999 ).

CUARTO.- También se invoca infracción de normas procesales en el siguiente motivo de recurso y, en concreto, de los arts. 271, 272, 435 y 436 LEC . Sostiene la parte recurrente que tras haberse acordado como diligencia final la documental consistente en librar oficio a la entidad Bankinter, en el trámite de valoración del resultado de dicha prueba se admitió a la parte actora, por Providencia de 9 de febrero de 2009, la presentación de un certificado del Banco Santander, tras lo cual se acordó reproducir la diligencia final acordada, librando nuevo oficio a la entidad Bankinter.

Así las cosas, considera la recurrente que no debió admitirse el documento porque ya no se estaba en momento procesal oportuno, admitiéndose al amparo del art. 436 LEC que permite a las partes valorar el resultado de la actividad probatoria realizada como diligencia final pero no faculta para que se hagan nuevas alegaciones ni para aportar nuevos documentos al proceso. Además, tampoco debió acordarse la repetición de la prueba acordada como diligencia final pues la Ley solo permite acodarlo una vez.

Sin embargo, también esta Sala entiende justificada la decisión judicial que se impugna pues como se señala en la sentencia de instancia la admisión del documento y la repetición de la prueba no supuso ninguna variación "en el elemento nuclear de la prueba" sino sólo la corrección de un mero error en la fecha del periodo objeto de controversia, permitiendo con ello la práctica correcta de la prueba acordada.

Efectivamente, acordada la práctica de la prueba a fin de "buscar la certeza de los hechos relevantes y controvertidos" (como señala el Auto de 5 de mayo de 2009 que la admitió), la búsqueda de esa certeza ha de primar sobre consideraciones puramente formalistas, como es el caso. Por ello, apreciada la existencia de un error que impide la correcta práctica de la prueba acordada como diligencia final nada obsta que dicho error se corrija y se reproduzca la prueba, siempre que, como se indica en la sentencia apelada, ninguna variación esencial se produzca. Entenderlo de otra manera, como pretende la recurrente, supondría negar la virtualidad de la actividad probatoria, cuestionando su eficacia en orden a la averiguación de la verdad de lo invocado por las partes y haciendo que por el mero formalismo pueda verse afectado el derecho material a la defensa que consagra el art. 24 de la Constitución. Por otra parte, el propio art. 435 LEC, en su punto 2 , abre paso a tal posibilidad al admitir que, excepcionalmente, pueda el tribunal "acordar, de oficio o a instancia de parte, que se practiquen de nuevo pruebas sobre hechos relevantes, oportunamente alegados, si los actos de prueba anteriores no hubieran resultado conducentes a causa de circunstancias ya desaparecidas e independientes de la voluntad y diligencia de las partes, siempre que existan motivos fundados para creer que las nuevas actuaciones permitirán adquirir certeza sobre aquellos hechos". Precepto que, sin duda, justifica sobradamente la actuación procesal realizada en la instancia y que ahora se cuestiona.

Se impone así la desestimación del cuestionamiento formal de la prueba practicada alegado en el recurso.

QUINTO.- Como cuarto motivo de recurso se alega el retraso desleal en el ejercicio de sus derechos por parte de la entidad actora. Sostiene la recurrente que pese a haber dejado de pagar a la actora en el año 2005, ésta no planteó la reclamación hasta el presente pleito, es decir, en el año 2008 y ello tras haber dejado de prestar sus servicios a la franquiciada desde el año 2005. Esta forma de actuar evidencia que ambas partes estaban de acuerdo en dar por terminada de forma tácita el contrato de franquicia que les ligaba. Haber dejado pasar tres años y medio sin efectuar la reclamación, afirma la recurrente, debe ser interpretado como un acto contrario a la buena fe, pues estaba obligada a reclamar antes sus derechos so pena de crear un estado jurídico inalterable.

Tres razones encuentra esta Sala para desestimar el presente motivo de recurso. La primera porque difícilmente puede invocar deslealtad quien ha dejado de cumplir sus propias obligaciones y la recurrente admite sin recato que dejó de cumplirlas voluntariamente a mediados del año 2005. En segundo lugar, porque el alegato choca con la realidad fáctica que proclama la sentencia de instancia y es que la actora prestó los servicios como franquiciadora hasta el año 2007, aprovechándose de los elementos de la franquicia hasta el traspaso del local de negocio en julio de dicho año. Por último, si bien es numerosa la jurisprudencia que identifica el retraso desleal o ejercicio tardío desleal como conducta contraria a la buena fe (SS. TS. 21 de mayo de 1982, 4 de julio de 1997, 1 de marzo de 2001, 19 de diciembre de 2005, 5 de octubre de 2007, 29 de enero de 2010 ), sin embargo, tal doctrina es aplicable a supuestos en que la falta de acción se produce por un largo periodo de tiempo sin formular reclamación alguna, solo en estos casos cabe el efecto de tener por renunciado al derecho impugnatorio con base en la seguridad de las relaciones contractuales, y del tráfico jurídico, la prohibición de ir contra los actos propios y las normas de la buena fe. Por el contrario, en el presente supuesto, al margen de la ausencia de los presupuestos fácticos antes expuestos, es evidente que tampoco puede hablarse de un largo periodo de tiempo entre el cese en la prestación de los servicios (2007 ó incluso si fuera 2005) y el momento del planteamiento de la reclamación judicial (2008) precedido de una reclamación extrajudicial efectuada en el 2007.

SEXTO.- Seguidamente se insta la improsperabilidad de las pretensiones contenidas en demanda sobre la idea del incumplimiento por parte de la actora de determinadas obligaciones que como franquiciadora le correspondían y que, según la recurrente, le impedirían reclamar a la franquiciada el cumplimiento del contrato. Entre estos incumplimientos estarían el hecho de que no se firmara nunca el contrato de franquicia, operándose a través del precontrato, que no se cumplió el plan de negocio que elaboró la actora y según el cual el beneficio anual nunca sería inferior al 15% para los tres primeros años, lo que tampoco se cumplió y que a partir de 2005, desde que la demandada cesó los pagos, la actora dejó de cumplir con sus obligaciones.

Como ya antes se exponía, en la sentencia de instancia se declara probado, y nada permite variar tal pronunciamiento, que la actora prestó sus servicios a la demandada hasta el año 2007, luego el tercero de los supuestos incumplimientos decae sin necesidad de mayor pronunciamiento.

Pero igual suerte desestimatoria han de correr los otros dos. Así es evidente que "el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio", (art. 1254 CC ) y no siendo en el caso presente esencial la forma, es patente la intrascendente del hecho de que no llegase a documentarse y firmarse el contrato de franquicia y sí solo un precontrato. Respecto del incumplimiento del plan de negocio, es obvio que el mismo no constituye propiamente una obligación contractual que asuma el franquiciador sino solo una previsión o proyección de la evolución del negocio que puede resultar con mejor o peor éxito. Al no constituir parte del contrato es evidente que no puede esgrimirse el mismo como alternativa defensiva frente al propio incumplimiento.

SÉPTIMO.- Alternativamente a los motivos expuestos se insta en el recurso la prescripción de las catorce primeras facturas reclamadas por la actora, las que van desde el 15 de noviembre de 2004 al 15 de abril de 2005.

Considera que el argumento del Juez de instancia conforme al cual el burofax de 4 de agosto de 2005 interrumpió la prescripción, no es admisible porque dicho burofax no se recibió al estar el restaurante cerrado, no llegando por tanto el requerimiento a conocimiento de la entidad demandada, exigencia que viene siendo necesaria para que surta efecto la interrupción.

Ciertamente la reclamación interruptiva, como declaración de voluntad, aunque no tenga carácter negocial, es calificado como "acto recepticio", en cuanto ha de orientarse o dirigirse al conocimiento de la voluntad de su autor por el destinatario, y así lo han declarado la jurisprudencia (SS. TS. 13 de octubre de 1994 y 24 de diciembre de 1994 ). Ahora bien, para que se produzca la eficacia interruptiva del requerimiento extrajudicial basta con que la voluntad del acreedor se manifieste o exteriorice a través de un medio idóneo para transmitir al destinatario el conocimiento de la reclamación, y que su traslado a éste haya tenido lugar de manera eficaz e idónea para producir el resultado esperado (el conocimiento por el deudor de la reclamación). Como dice la sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 14 de mayo de 2008 , "la doctrina del Tribunal Supremo establece que hay que considerar recibida dicha declaración, aún en el supuesto de la falta de recepción del documento que así lo contenga, cuando no estaba en la potestad del que la emite, y sí del destinatario, el conseguir tal conocimiento y no llegó a su conocimiento por causa totalmente imputable a él (sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1.976 y 29 de septiembre de 1.981 )".

Así pues, la interrupción sólo se produce cuando el destinatario está en disposición de conocer el requerimiento efectuado, aunque el efecto interruptor se produce con la reclamación y no su entrega al destinatario. Dicho de otro modo: ha de estar a disposición del destinatario la reclamación del acreedor para que se produzca la interrupción del plazo de prescripción, pero su cómputo comienza en el mismo momento en que el requerimiento se lleva a cabo, aunque la recepción se produzca con posterioridad. Y así lo dice la sentencia de la Sala 1ª del TS de fecha 24 de diciembre de 1994 , antes mencionada: "Si bien la declaración de voluntad en que consiste la reclamación extrajudicial a la que el artículo 1973 del Código Civil reconoce la virtud de interrumpir la prescripción extintiva, tiene naturaleza receptiva por lo que debe ir dirigida al sujeto pasivo y recibida por éste, aunque sus efectos se producen desde la fecha de la emisión y no de la recepción, no es necesario que el sujeto a quien va dirigida llegue efectivamente a conocer la reclamación siendo bastante a los indicados efectos su recepción".

Se trata, por lo tanto, de determinar si el requerimiento extrajudicial se dirigió al deudor de modo adecuado para que pudiera llegar a su conocimiento, y en este punto hemos de convenir con la sentencia recurrida en que la reclamación fue dirigida a la demandada de manera idónea para que pudiera haberla recibido y tomar conocimiento de su contenido. El burofax remitido por la actora se dirigió al negocio regentado por la demandada y, aun cuando estuviese transitoriamente cerrado es lo cierto que consta que fue dejado aviso postal de la existencia del burofax, poniéndose así a su disposición el mismo y, con ello, su recepción. El hecho de que la demandada no pasase a recoger el documento, pese a su noticia, no puede interpretarse, conforme señala la jurisprudencia citada y la sentencia de instancia "en sentido favorable a sus intereses". La omisión en la recepción, sea dolosa o por falta de diligencia, y, con ello, de la ausencia de conocimiento de la reclamación, es causa imputable al deudor y, en consecuencia, puede entenderse efectuado el requerimiento a pesar de que no se hubiera producido la recepción efectiva de la reclamación.

OCTAVO.- Por último, en el recurso se considera improcedente la condena a retirar y cesar en el uso de los signos propios de la franquicia "Cañas y Tapas" dado que carece de la posesión del local al haberlo traspasado en julio de 2007, además de existir una sentencia del Juzgado mercantil de esta ciudad que ya condenó al actual poseedor a la retirada de los elementos identificadores de la citada franquicia, con lo que la actual condena es redundante.

Entiende esta Sala que no existe ninguna improcedencia en la condena impuesta pues el cese en el uso de los elementos distintivos de la franquicia al término del contrato es cuestión que compete al contratante franquiciado. Se trata de una obligación que asumió contractualmente y a hacer cumplir tal obligación se encamina la pretensión deducida por la actora dado que no existe posibilidad de subrogación en tal obligación sin el consentimiento de la entidad franquiciadora.

Por otra parte, la condena impuesta es perfectamente compatible con la que en su momento impuso el Juzgado mercantil al actual poseedor del negocio pues el fundamento jurídico es distinto, contractual en un caso, extracontractual en el otro.

Se impone, en consecuencia, la ratificación de la condena impuesta con desestimación del motivo de recurso invocado.

NOVENO.- Desestimados los distintos motivos esgrimidos en el recurso, debe, por cuanto se ha expuesto, confirmarse la sentencia recurrida, con desestimación del recurso de apelación interpuesto y con expresa imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante, dada la desestimación de su recurso, en aplicación del artículo 398.1 , en relación con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad "Tapas del Norte, SL", contra la sentencia dictada el día 23 de octubre de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palencia , en los autos de que este Rollo de Sala dimana, debemos CONFIRMAR, como CONFIRMAMOS íntegramente la mencionada resolución, con expresa imposición de las costas del presente recurso a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.