Sentencia Civil Nº 237/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 367/2009 de 20 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00237/2010

SENTENCIA NÚMERO 237-2010

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente:

D. JULIAN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACIN GARÓS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a veinte de Abril de dos mil diez.

VISTOS por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación, los autos de divorcio nº 1202/08, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA nº 16 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN NUMERO 367/09, en los que es apelante Dª Penélope , representada por la Procuradora Dª Olvido Latorre Mozota y asistida por el Letrado D. Juan Manuel Vives Luzón, y apelado impugnante D. Jenaro , representado por la Procuradora Dª Ana Viñuales Marco y asistido por la Letrada Dª Elena Camarasa Astiasu, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, y

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16, de los de Zaragoza, se dictó el 18 febrero 2009 sentencia que contiene el siguiente fallo: "Que estimando la demanda interpuesta por don Jenaro contra doña Penélope decreto la disolución por causa de divorcio del matrimonio celebrado entre los mismos en Zaragoza el 27 de diciembre de 1985 , con los efectos inherentes a tal declaración, acordando como medidas complementarias las siguientes:

1.- Los cónyuges pueden vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal, y se declaran revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiere otorgado a favor del otro, cesando la posibilidad, salvo pacto en contrario, de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2.- La guarda y custodia del hijo menor de edad llamado Guillermo se atribuye a doña Penélope , compartiendo ambos progenitores la autoridad familiar. Los progenitores deberán conocer, consultarse y autorizarse mutuamente todas las decisiones sobre el hijo menor de edad que excedan de las cotidianas.

3.- No se establece régimen de visitas mínimo alguno a favor del progenitor no custodio, pudiendo relacionarse libremente el padre con su hijo cuando así lo consideren oportuno, siempre que ello no suponga un perjuicio para las obligaciones académicas del menor.

4.- Se atribuye el uso del domicilio familiar sito en Plaza de DIRECCION000 nº NUM000 y sus anejos a doña Penélope , en cuanto asume la guarda y custodia del hijo menor y limitado hasta el momento en que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales. Doña Penélope deberá asumir el pago de los gastos derivados del uso de la vivienda (como electricidad o agua), pero no los derivados de la propiedad del inmueble (como la cuota hipoteca, I.B.I. o derramas) que serán abonadas a partes iguales entre las dos partes.

5.- Don Jenaro abonará en concepto de pensión de alimentos para sus hijos la cantidad de OCHOCIENTOS CINCUENTA (850 euros) al mes a cada uno de sus hijos, debiendo ingresar dicha cantidad en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que indique doña Penélope . Dicha cantidad se actualizará anualmente a fecha uno de enero de cada año, conforme a la variación del Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

6.- Con carácter general cada uno de los cónyuges contribuirá a sufragar el 50% del importe de los gastos extraordinarios que se produzcan, de tal forma que por tales deben ser entendidos, en principio, aquellos imprevistos, que quedan fuera de los gastos que de ordinario conlleva la crianza de la prole, cuya variedad es tal que, hace imposible su exacta determinación anticipada, aunque ciertamente incluyen los gastos sanitarios no cubiertos por el sistema público de salud o seguro médico, pero no los de colegios o cuidado diario de los hijos menores de edad que deben ser incluidos en su caso en el importe de la pensión que en su día se fije en su caso y que se regula en los arts. 90, 91 y 93 del Código Civil .

7.- Se establece como pensión compensatoria la cantidad de CIENTO CINCUENTA EUROS MENSUALES (150 euros) durante un periodo de tiempo de CINCO AÑOS, que Don Jenaro deberá abonar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto señale doña Penélope , a partir del primer día del mes siguiente a la notificación de esta sentencia. Esta cantidad que se revalorizará anualmente cada 1 de enero , de conformidad con la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumo publicados por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

8.- Se establece el uso compartido del apartamento en Biescas, correspondiendo su uso durante los meses impares a la esposa y los meses pares al esposo. Cada uno asumirá el pago del 50% de los gastos del mismo y al final de cada periodo deberá dejar el inmueble en las mismas condiciones en que lo encuentre.

9.- Se atribuye provisionalmente el uso de vehículo Opel Vectra a la Sra. Penélope y el del Land Rover Discovery al Sr. Jenaro . Cada parte deberá asumir los gastos que ocasionen el respectivo vehículo asignado.

10.- Se declara la disolución de pleno derecho del consorcio conyugal existente entre las partes retrotrayéndose los efectos de la disolución al día 18 de septiembre de 2008, quedando a salvo los derechos adquiridos por terceros.

No se hace expresa condena en costas".

Con fecha 25 febrero 2009 recayó auto de aclaración que, literalmente copiado dice: "Acuerdo que procede aclarar y rectificar la sentencia número 98/2009 de fecha 18 de febrero de 2009 en los siguientes extremos:

-En el punto 4 de la parte dispositiva deben entenderse incluidos entre los gstos derivados del uso de la vivienda atribuida a la Sra. Penélope los gastos ordinarios de comunidad, que deberán ser a su cargo.

-Se suprime del Fundamento Jurídico Primero la referencia "consta igualmente previa separación judicial de los litigantes decretada por sentencia de fecha", por cuanto no existió procedimiento previo de separación entre los litigantes"

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada presentó escrito de preparación del recurso de apelación y, dentro del termino del emplazamiento, escrito de interposición, del que se dio traslado a la parte contraria, que presentó dentro del plazo escrito de oposición e impugnación, al que se opuso la recurrente. Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Sección Segunda, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Practicada la prueba propuesta y admitida, no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló día para deliberación y votación.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr Magistrado D. FRANCISCO ACIN GARÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- Los pronunciamientos objeto del recurso e impugnación respectivamente formulados por actor y demandada son los relativos a las pensiones por alimentos de los dos hijos del matrimonio, compensatoria de la esposa, atribución del uso del domicilio familiar y contribución de ambos progenitores al pago de los gastos extraordinarios:

Las pensiones por alimentos -850 € para cada uno de los dos hijos- y compensatoria -150 € por tiempo de cinco años- son recurridas por la demandada, que solicita la elevación de las primeras a 1500 € para cada hijo y a 1500 € la segunda, por tiempo indefinido y con efectos desde la interposición de la demanda. Por su parte, el demandado las impugna, solicitando se deje sin efecto la compensatoria y que las pensiones de alimentos se reduzcan a 600 € en el caso de Jorge y a 500 € en el de Guillermo.

Los otros dos pronunciamientos son recurridos solo por la demandada, que pide se deje sin efecto la limitación temporal introducida en la atribución del uso de la vivienda familiar -hasta la liquidación del consorcio- y se modifique el reparto previsto en el pago de los gastos extraordinarios -50 %- sustituyéndose ese porcentaje por el de un 70 % para el padre y un 30 % para la madre.

SEGUNDO.- La contribución del padre al sostenimiento y educación de los hijos de los que queda apartado debe fijarse con consideración conjunta de sus ingresos, recursos y disponibilidades y de las efectivas necesidades de aquellos según los usos y las circunstancias de la familia (art 146, 1319, 1362 CC y art 62 de la Ley aragonesa de Derecho de la Persona, de 27 de diciembre de 2006 ), así como los recursos y disponibilidades del guardador (artículo 93, 145-1 C.C ), en cuya contribución habrá también que computar la atención de los hijos confiados a su guarda (arts 103 y 1438 CC ).

El Sr. Jenaro , medico radiólogo socio de "Radioscope S.C.", percibe en esta sociedad el 50 % de su facturación a Clínica Montpellier, lo que en 2008, comprendidas las cantidades que la citada sociedad percibe de acuerdo con la cláusula 5º del contrato con la Clínica, supuso unos ingresos mensuales netos de 7731,79 €. Los pagos por autónomos, cuota colegial, seguro R.C., alquiler, hipoteca y 50 % de los gastos del apartamento de Biescas representan mensualmente una cantidad en torno a los 2355,43 €. Hasta septiembre de 2008 el Sr Jenaro trabajó en "Grupo 3º A Recoletas S.L.", con unos ingresos mensuales de 2300 €, contrato que, coincidiendo tal hecho con la fecha en que se resolvió la petición de medidas previas formulada por su esposa, dice aquel que quedó resuelto en septiembre de 2008, por razones coyunturales y de reestructuración del servicio (doc 5 y 6 demanda).

La actora, también medico, dejó de prestar sus servicios en julio de 2008 en el Hospital de Mora de Ebro, donde trabajaba como medico autónomo desde el año 1992, con unos ingresos que en 2007 y 2008, según lo que resulta de sus declaraciones IRPF, eran en torno a los 2000 €. Desde febrero de 2008 trabajaba también en "CMS Vital S.L.", donde fue dada de baja el 31 de mayo de ese año, pasando a "Quercus Vital", con unos ingresos de 915 € mensuales, que serían de 600 € mas en el caso de que el documento obrante al folio 28, expresivo de un ingreso de 600 € supuestamente correspondiente a "nomina" -ingreso realizado el 15-3-08- lo fuese efectivamente por complemento no declarado de la oficial. Se le asignan también unos rendimientos de capital mobiliario, de 1361 € en 2006 y de 408,88 € en 2007, que realmente proceden de las cuentas y activos financieros de sus padres, siendo la Sra Penélope solamente nudo propietaria de la tercera parte de la herencia de su padre. En cuyo sentido consta presentado en la Agencia Tributaria escrito solicitando la consiguiente corrección.

Jorge, nacido el 18-2-87, que en el curso 2008/2009 estudiaba en Toulouse, recibió una beca Erasmus y ayudas CAF por un importe total de 355,52 €; el coste mensual de la residencia universitaria era de 240 €, con gastos de comedor universitario de 6 € día y de 22,00 el bono de 31 días para desplazamientos en esa ciudad (docs 15 y 16 demanda). Por su parte, Guillermo, nacido el 30-12-91-, asiste al colegio Montessori, con un coste de 295 € mensuales.

Sobre tales bases económicas, teniendo en cuenta los gastos que en el entorno socio-económico en que se desenvuelven pueden generar unos jóvenes de su edad, y siendo evidente -vd listados de ingresos y transferencias a Jorge obrantes en los autos de medidas, doc 2, realizados en el periodo mayo-septiembre 2008- que los mismos no se agotan para él en los únicos conceptos que sirven a la argumentación del impugnante, ni tampoco en el caso de Guillermo en los 90 € mensuales a que se pretende quedan reducidos sus gastos, las pensiones señaladas de 850 € por hija se considera adecuada y se confirma, no siéndolo la de 1100 € -600 para Jorge y 500 para Guillermo- ofrecida por el impugnante, bien entendido que los importes en que las pensiones se cifran serán uno de los factores que jugaran en la conceptuación -restrictiva- de los gastos que deban tenerse por extraordinarios.

TERCERO.- La sentencia de instancia señala a favor de la esposa una pensión compensatoria de 150 € mensuales, por tiempo de cinco años, teniendo en cuenta su dedicación a la familia "en el momento de nacimiento de los hijos" y que la misma "pudo haber afectado, si bien de forma mínima, a su carrera laboral", además de la edad de aquellos, uno residente en Francia y otro cercano a la mayor edad, y el caudal y medios económicos de cada uno de los cónyuges. Pronunciamiento frente al que ambas partes manifiestan su disconformidad. El impugnante por entender que la Sra. Penélope desarrolló su actividad profesional de forma completa desde el inicio del matrimonio y su trayectoria ha ido pareja a la suya, sin que el nacimiento de los hijos le impidiera desarrollar su trabajo a tiempo completo durante años y sin que tenga ninguna limitación para volver a desarrollar aquella actividad, tal y como la venia ejerciendo con anterioridad al inicio de los procedimientos judiciales; y, además, que la Sra. Penélope tiene un patrimonio muy importante.

El derecho contemplado en el art 97 C.C . -dice la STS 10-2-05 - se concibe con una finalidad reequilibradora, estribando su presupuesto esencial en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Y no exige la prueba de la existencia de necesidad, pues el cónyuge más desfavorecido puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por si mismo, aunque si deberá probar el empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Lo que despeja de entrada el alegato relativo a la importancia del patrimonio de la demandada, pues, como dice la STS 5-9-08 , la finalidad de la pensión compensatoria no es subvenir las necesidades del cónyuge, sino compensar razonablemente el desequilibrio que la separación o el divorcio produzcan en uno de los cónyuges, estribando el presupuesto esencial del nacimiento del derecho en "la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de que gozaba cada uno antes y después de la ruptura".

En lo que se refiere a las demás razones del impugnante, lo cierto es que desde que contrajo matrimonio en 1986 hasta el año 2000 -14 años- la demandada, que se había especializado en Reumatología en Toulouse -el Sr. Jenaro lo hizo en Radiología-, trabajó un total de 2 años y 232 días-, de los que 275, en el año 1989, tuvieron lugar como interina en el Servicio de Traumatología del hospital Comarcal de Alcañiz, y 357 días, desde el 8-12-89 al 29-11-90, en el de Reumatología. Luego, no fue hasta 1992 que, trasladado su marido a Reus, reanudó su vida laboral, compatibilizando el cuidado de sus hijos -Jorge había nacido el 18-2-87 y Guillermo lo hizo el 30-12-91- con su trabajo como reumatóloga autónoma -vd folio 238- en el Hospital de Mora de Ebro. En diciembre 1995 pasa a trabajar en el Hospital de Amposta, donde hasta el 6-11-00 prestó servicios como medico adjunto, con contrato laboral a media jornada -una media de 20 horas semanales- y un sueldo mensual que en 2000 ascendía a un bruto mensual de 1422,11 €. Seguidamente, en el año 2000, al aceptar su marido la oferta de Clínica Montpellier, en Zaragoza, deja su trabajo en Amposta y se traslada a esta Ciudad, manteniendo únicamente su trabajo como autónoma en el Hospital de Mora de Ebro -su nomina ascendía en 2007 a 1403,01 € y en 2008 a 1814,879 €-, donde la empresa prescindió de sus servicios el 15-7-08, para a continuación comenzar a trabajar a trabajar a media jornada en CMS Vital hasta el 31-5-08 y en "Quercus Vital" desde el 1-6-08 -.

A partir de tales datos no cabe negar el desequilibrio motivado por la ruptura ni ignorar la segura incidencia que en la promoción profesional de la esposa tuvo su dedicación a los hijos y a las tareas domesticas, de las que liberó a su marido, que pudo alcanzar un mayor grado de desarrollo profesional y pecuniario, con correlativo entorpecimiento y detrimento de sus expectativas laborales y económicas. Lo que sin duda merece una compensación, que, siendo meramente simbólica la señalada, debe ser elevada a 800 € mensuales durante 5 años a contar desde la mensualidad de mayo de 2010, tiempo que se considera suficiente para que la recurrente alcance la restauración del desequilibrio económico causado por la ruptura, pues hay que entender que la Sra Penélope , que desde 1992 hasta julio 2008 -vd hecho tercero de la solicitud de medidas previas y folio 238- ejerció como reumatóloga en Mora de Ebro, cuenta con la necesaria capacitación para el ejercicio de su especialidad y podrá en él superar, cierto que a sus 51 años, los impedimentos que el matrimonio supuso en su promoción profesional y, como se dice, restaurar su autonomía personal y pecuniaria

CUARTO.- En lo que respecta a la atribución del uso de la vivienda, el art 96.1 C.C . no habla de hijos menores de edad, sino de los hijos y del cónyuge en cuya compañía queden, y el párrafo 3º no dice "existiendo hijos mayores de edad", sino "no habiendo hijos", por lo que una interpretación conjunta e integradora de ambas normas lleva a concluir que el párrafo 1º no solo comprende el caso de los hijos menores de edad, sino el de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y no hayan alcanzado su independización económica (SSAP de 22-12-03 y 16 y 18-3-04 , de esta Sección).

De los dos hijos del matrimonio, Jorge, nacido el 18-2-07, cursa la licenciatura de Historia en la Universidad de Zaragoza, carece de autonomía económica y el hecho de que en el curso 2008/2009 estuviese participando en el Programa de Aprendizaje Permanente en la Universidad de Toulouse (programa "Erasmus"), no supone su salida del domicilio familiar; y Guillermo, nacido el 30-12-91 -era, pues, menor de edad, en el momento de interposición de la demanda y en el de la sentencia-, quedó bajo la guarda y custodia de la madre.

El uso en cuestión, por lo demás, se configura con carácter imperativo y sin duración determinada, pues el legislador parte de la presunción, implícita en el texto legal, de que los hijos menores de edad o los mayores dependientes que conviven en el domicilio familiar con el progenitor custodio constituyen el interés más necesitado de protección, bien entendido que si esa atribución ha sido a veces objeto de modulaciones, en atención al hecho de que aquel disponga o pueda disponer de otra vivienda, la que el Juez de instancia introduce, limitando temporalmente la atribución hasta la liquidación del consorcio, no se juzga procedente en el caso, en el que, siendo cierto que en la comunidad hereditaria formada tras el fallecimiento del padre de la demandada existen dos pisos, en Zaragoza, uno en C/ Condes de Aragón y otro en Avda de Navarra, no lo es menos que son tres los herederos y que la suerte de los hijos no puede quedar sometida a la eventualidad de la adjudicación de uno de ellos a su madre.

En definitiva, que no destruida en el caso la presunción citada, el uso de la vivienda familiar debe atribuirse a los hijos y, con ellos, a la madre en cuya compañía quedan, lo que, en principio, ha de hacerse sin limitación temporal, sin perjuicio de las modificaciones que el curso de los acontecimientos y la alteración de las circunstancias hagan procedente.

QUINTO.- Se mantiene la distribución al 50 % de los gastos extraordinarios, porcentaje que fue el precisamente solicitado por la impugnante en su solicitud de medidas previas.

SEXTO.- Las costas de la primera instancia y de esta alzada se rigen por los arts 394 y 398 LEC , no haciéndose especial pronunciamiento sobre las costas de la impugnación de D. Jenaro en atención a la índole de los intereses en conflicto.

VISTOS los artículos citados y pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª Penélope y desestimando la impugnación de D. Jenaro , uno y otra contra la sentencia a la que el presente rolo se contrae, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 16 de Zaragoza el 18 de febrero de 2009 rectificada por Auto de 25 de febrero de 2009 , debemos revocar y revocamos en parte la citada resolución, en el único sentido de, estimándose en parte cada una de las demandas acumuladas, dejar sin efecto la limitación temporal establecida en la atribución a hijos y madre del uso de la vivienda familiar, y en el de elevar a 800 € mensuales durante cinco años, a contar desde la mensualidad de abril de 2010, la pensión compensatoria de Dª Penélope . Sin especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.