Sentencia Civil Nº 237/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 169/2010 de 19 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00237/2010

SENTENCIA núm. 237/2010

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PÉREZ GARCÍA

Magistrados:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a Diecinueve de Abril de dos mil diez.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTOS por esta Sección 005 de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000169 /2009, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN núm. 169/2010, en los que aparece como parte apelante-demandante D. Humberto representado por la procuradora Dña. BEATRIZ UTRILA AZNAR y asistido por el Letrado D. GUILLERMO TENA FUSTER; y como parte apelada-demandada MELISSE, S.A. representada por el procurador D. PEDRO BAÑERES TRUEBA y asistida por la Letrada Dña. MARTA DE LA SERNA DE VELASCO; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 15 de Diciembre de 2009 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que desestimando la demanda interpuesta por DON Humberto , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Utrilla Aznar contra la mercantil Melisse S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Bañeres Trueba absuelvo a esta de los pedimentos de contrario con expresa condena en costas a la parte actora.".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de Humberto se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

Habiendo solicitado el recibimiento del pleito a prueba tanto la parte apelante como la apelada, se dicto AUTO en fecha 17 de Marzo de 2010 , en el que se acordaba, admitir la prueba documental aportada por la parte apelante e inadmitir la propuesta por la apelada. Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 29 de Marzo de 2010.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en parte los de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- El demandante, Sr. Humberto , solicita la nulidad de los acuerdos sociales adoptados por la demandada, "Melisse, S.A.", en la Junta General Ordinaria de 30 de Junio de 2008. Acuerdos que básicamente se centran en la aprobación de las cuentas anuales del año 2007, cerradas al 31 de Diciembre de dicho año. El motivo fundamental de la solicitud de nulidad lo residencia en la violación del derecho de información. Solicitada una primera información el 2 de Junio de 2008 (doc.8 de la demanda), le fue facilitado por el administrador social, el informe de Auditoría, el Balance, la Cuenta de pérdidas y ganancias, la Memoria y el informe de gestión (hecho segundo de la demanda).

Sin embargo, el Sr. Humberto , considerando estos datos insuficientes, -pues observaba, según su criterio, que la sociedad llevaba un extraño signo de retroceso en su rendimiento económico,- solicita el examen de más documentación, mediante burofax de 18 de Junio de 2008 (doc. 12 de la demanda). Documentación que le fue denegada mediante fax de 25 de Junio (doc. 13).

Dicha negativa se amparaba en el hecho de que excedía notoriamente del derecho de información del socio. Además, se trataría de datos sensibles de la empresa que podría aprovechar el Sr. Humberto por su clara relación con la sociedad de sus hijos, competidora directa de "Melisse".

SEGUNDO.- El derecho de información de los socios se presenta como cuestión relativamente frecuente en las impugnaciones de acuerdos sociales, especialmente los relativos a la aprobación de las cuentas anuales. En las sociedades anónimas son dos los preceptos que contienen la reglamentación del alcance de tal derecho. Los arts. 112 y 212 T.R.S.A. (R.D.Leg. 1564/89, de 22 de diciembre ). De ellos se desprenden una serie de principios elementales. Así, la posibilidad de pedir información tanto antes como durante la celebración de la Junta. Información que deberá de versar sobre los asuntos comprendidos en el orden del día. En todo caso, el socio tendrá derecho a examinar de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la Junta, así como el informe de gestión y el de los auditores de cuentas.

Según estos principios básicos, la administración social de "Melisse" habría cumplido con su obligación informativa.

Sin embargo, la exhibición de dicha documentación imprescindible constituye un mínimo. Se puede solicitar información respecto a otros datos y documentos, pero en tal caso el órgano de administración social podrá denegarla si la publicidad de esa información pudiera perjudicar los intereses sociales.

Situación argüída en este caso y fundada en la competencia que los hijos del Sr. Humberto realizan con su empresa ("Interdima") a "Melisse". Incluso el propio Sr. Humberto -directa o indirectamente- mediante "Interdima", sociedad de sus vástagos.

Mas, por otro lado, está el amplio derecho que el art. 112-4 T.R.S.A . confiere al socio que ostente, al menos, la cuarta parte del capital social. En este caso posee el 47% de ese capital el ahora impugnante: "No procederá la denegación de información cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, la cuarta parte del capital social".

Existe, pues, un conflicto entre un amplísimo derecho de información de un socio titular del 47% de las acciones y los límites que la información tiene como salvaguarda de los intereses propios de una sociedad mercantil, que no es otro que el lícito lucro en sana competencia con otras empresas en el mercado.

TERCERO.- Centrada así la "quaestio litis", se adivina fácilmente que nos hallamos en un terreno de límites, sutiles por otra parte. Por lo tanto, bueno será recordar cuál sea la finalidad de ese derecho de información. Este se configura como un derecho básico en el funcionamiento de las sociedades, que va íntimamente ligado al status de socio, de tal fuerza que constituye un derecho inderogable e irrenunciable, dada su naturaleza pública, pues es la garantía insoslayable para que los socios puedan emitir con conocimiento de causa su voto en la Junta General. De tal manera que la ausencia de aquel derecho acarrea la nulidad de los acuerdos adoptados con aquel defecto. Todo ello, sin perder de vista que se trata de un derecho con una función instrumental, en orden a la correcta formación de la voluntad para emitir el voto correspondiente. Por todas, S.T.S. 1 de Abril de 2008 .

Con claridad extraordinaria recoge la problemática de estos límites la R.D.G.R. y N. de 27 de Junio de 1977 : "El derecho de información lleva implícita una delicada cuestión que es la relativa a los límites de su ejercicio, ya que de una parte no puede entenderse ni en un sentido tan amplio que permita que sea abusivamente ejercitado, entorpeciendo de esta forma la actividad social, ni tan restringido que por falta de información se haga ilusorio y quede la minoría sujeta a la voluntad de los socios mayoritarios, y de otra parte, habrá de tenerse en cuenta el interés social que exige en ciertos casos no dar a la publicidad el informe solicitado, a fin de evitar un perjuicio grave a la sociedad".

Por ello, la jurisprudencia mayoritariamente ha optado por criterios de "flexibilidad" en situaciones intermedias, admitiendo la información solicitada cuanto tiene relación directa en el orden del día y resulta precisa para formar un adecuado conocimiento de la situación social; sin que sea suficiente -en ocasiones- con la entrega del informe de Auditoria, cuando los detalles puedan ser importantes y no consten en dicho informe. Debiendo de argumentar la sociedad el porqué del perjuicio que dicha información complementaria acarrearía a la sociedad (s.s. A.P. Madrid, secc. 28, 21 de Septiembre de 2006 y 19 de Junio de 2008 y S.T.S. 26 de Septiembre de 2005 ).

CUARTO.- Y, por fin, resulta determinante en el caso que nos ocupa establecer la prevalencia o -cuando menos- el ámbito de coexistencia de una de estas dos situaciones: a) la del socio competidor de la sociedad y b) la del socio con un capital social de al menos la cuarta parte.

Cuando el socio es competidor de la sociedad de la que forma parte, la jurisprudencia ha admitido como justificada la negativa a dar determinada información (por ejemplo, el nombre de clientes). En este sentido, S.S. T.S. 10 de febrero de 2006 y 24 de abril de 2007 y de esta sección 5ª, de 19 de noviembre de 2008 .

Cuando el socio tiene más del 25% del capital social, la información ha de darse al socio, aun cuando afecte a la esfera reservada de la sociedad. En este sentido, SS. A.P. Madrid, secc. 12, de 23 de febrero de 2006, Palma de Mallorca, 22 de Octubre de 2008, secc. 5ª, las ya citadas SS . T.S. 10 de febrero de 2006 y 24 de Abril de 2007 . Y de manera muy expresiva, la S.A.P. Madrid, secc. 28, de 19 de junio de 2008 y la S.T.S. de constante cita de 26 de Septiembre de 2005 (ponente Villagómez Rodil).

La pauta interpretativa que dan es compartida por este tribunal. Si el socio con capital social de al menos una cuarta parte es, además, competidor de la sociedad, ello no empece al ejercicio de su derecho de información "cualificado". Salvo que se trate de peticiones impertinentes y con carácter abusivo, debiendo acreditar la sociedad ambos calificativos.

QUINTO.- En este contexto, la pregunta a la que hay que responder es si las peticiones de información contenidas en el burofax de 18 de junio de 2008 y reiteradas en el acto de la Junta son abusivas, o absolutamente innecesarias para votar las cuentas anuales por parte de un socio con participación cualificada.

De la sentencia ya firme de esta Audiencia Provincial, de 16 de noviembre de 2009 , se deduce que el Sr. Humberto no ha realizado actos de competencia desleal respecto a "Melisse". Pero sí que mantiene la representación de "Di Martino", dedicada al mismo sector que "Melisse", y que ha apoyado y apoya económicamente a "Interdima", empresa competidora de "Melisse". Apareciendo recogidas en dicha sentencia algunas realidades que acercan económica y emocionalmente al Sr. Humberto con la empresa de sus hijos; por lo tanto con la competencia.

Pero, por otra parte, también se ha detectado en las cuentas de 2007 un resultado de disminución de los beneficios a casi la mitad que en el año 2006 (que fueron similares a los del año 2005). Si tenemos en cuenta que el Sr. Humberto fue administrador social hasta julio de 2007, cuando fue cesado, también se entiende su lícito interés en conocer las razones profundas de esa disminución de los beneficios. Además, el Auditor de Cuentas testificó en el sentido de que del Informe de Auditoría no podrían deducirse todas las realidades de la gestión de la empresa. Son números, aunque también se explican algunas cosas, dijo.

SEXTO.- Ateniéndonos a estos principios, este tribunal considera que el órgano de administración de la sociedad debió de facilitarle más datos que los estrictamente imprescindibles. Todos aquéllos que no entren dentro de las decisiones de gestión y concreción de las directrices de la sociedad; que pertenecen a la autonomía del órgano de administración. Tampoco aquellos detalles que resulten irrelevantes o escasamente trascendentes para la aprobación de las cuentas anuales. Ni las que conceptualmente pudieran estar dirigidas a la averiguación de un posible delito societario, cuyo cauce procesal estaría mejor asentado en el proceso penal.

SEPTIMO.- Concretando, debió de facilitársele información dentro de los siguientes límites:

1º.- Facturas emitidas por la empresa desde el 1 de julio de 2007 al 31 de Diciembre de 2007, tanto por venta de productos como por prestación de servicios, como agente o intermediario. Pero, facturas sin necesidad de desglose de conceptos. Es decir, identificación de facturas y resultado definitivo. Y sin necesidad, por tanto, de entrega de copia íntegra de las mismas.

2º.- Listado de clientes correspondientes al segundo semestre. Sin que se vea qué relación pueda tener con la aprobación de las cuentas la clasificación por provincias. Este detalle no.

3º.- Listado de clientes nuevos generados en el segundo semestre de 2007.

4º.- Tampoco es exigible la entrega de un margen de rentabilidad por cliente, pues ello puede atañer a la gestión empresarial. No al resultado de las cuentas.

5º.- El mismo criterio que el punto anterior respecto a los Acuerdos pactados en el segundo semestre con grades distribuidoras.

6º.- Facturas recibidas por la empresa por proveedores: el mismo criterio que en el punto 1.

7º y 8º.- Listado de comisiones percibidas por la empresa por compras y por ventas de productos de almacén durante 2007. Sí que tienen un indudable interés en la determinación de beneficios y pérdidas. Sin identificar proveedor o cliente.

9º y 10º.- Los listados de trabajadores con indicación de sus percepciones laborales totales y las altas y bajas con indicación de posibles indemnizaciones, sí resultan relevantes cuantitativamente, como elemento de la "cuenta de resultados" revelador de la política laboral, durante el año 2007, ya que la función de aquélla es, precisamente, la obtención de una información dinámica contable referida a un período concreto.

11º y 12º.- El listado de representantes y los Acuerdos pactados con ellos pertenecen a la gestión más o menos acertada del órgano de administración social. Por lo tanto, se deniega.

13º.- Sí, en este caso, porque tienen relación directa con las cuentas anuales el listado de facturas por comisiones emitidas por los representantes durante 2007. Aunque sin necesidad de individualizar las mismas ni de relacionarlas con cada representante en concreto.

14º.- Sin duda, entra dentro del derecho de información el inventario de Melisse a 31 de Diciembre de 2007.

15º.- También el listado de operaciones de venta al exterior durante 2007. Sin necesidad de entrega de soporte documental. En la misma línea de decisión que el punto 1.

16º.- El budget con las previsiones económicas para 2008 (con esa finalidad y en ese contexto). Es un dato relevante para decidir sobre la aplicación de resultados.

Por lo tanto, ha habido violación del derecho de información, lo que produce la nulidad de los acuerdos impugnados. Lo que supone la estimación de la demanda y del recurso. Con los pertinentes pronunciamientos en materia de costas, exarts. 394 y 398 LEC. Así como de publicidad, con el alcance recogido en el art. 122 T.R.S.A .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de D. Humberto , debemos revocar la sentencia apelada. Y estimando la demanda, declarar la nulidad de los acuerdos adoptados por la demandada en la Junta General Ordinaria de 30 de Junio de 2008. Condenándose a la demandada a estar y pasar por ello. Ordenando la cancelación de dichos acuerdos en el Registro Mercantil y su publicación en el B.O.R.M.E. si dichos acuerdos hubiesen tenido tal publicidad. Con condena en costas a la parte demandada. Sin pronunciamientos respecto a las de esta segunda instancia. Devuélvase el depósito.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.