Sentencia Civil Nº 237/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 516/2010 de 19 de Mayo de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial

de Barcelona

Sección 11 ª

Rollo Núm. 516/2010

Juzgado de Primera Instancia núm. 54 de Barcelona

Autos de procedimiento ordinario núm. 139/2009

Sentencia Núm.237

Ilmos. Sres.

Josep Mª Bachs Estany

Francisco Herrando Millán

Antonio Gómez Canal

Barcelona, 19 de mayo de 2011.

VISTOS por la Sección Undécima de la Audiencia de Barcelona, con el núm. 516/2010, los Autos de recurso de apelación

interpuesto por la Procuradora Sra. Carreras i Cano, en nombre y representación de Proyectos y Estudios de Galicia SL, parte

actora, contra la sentencia de fecha 11 de febrero de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 54 de Barcelona en

autos de procedimiento ordinario núm. 139/2009, se ha dictado la siguiente sentencia.

Antecedentes

Primero .- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es la siguiente: "FALLO.- Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Proyectos y Estudios de Galicia SL contra Cases Noves d'En Carlos SL, condeno a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 27.418,18 euros, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de la interposición de la demanda, todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales".

Segundo .- Comparece en alzada la parte recurrente a través de la Procuradora Sra. Carreras i Cano.

Comparece en alzada la parte oponente a través del Procurador Sr. Ranera i Cahís.

Se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso la audiencia del día 27 de abril del presente año, teniendo ello lugar a la hora prevista.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Josep Mª Bachs Estany, Presidente de la Sección.

Fundamentos

Primero . Apela la representación de la parte demandada la sentencia de instancia (f. 695-696 y f. 681 y ss.) por los siguientes motivos:

1º) incorrecta valoración de la prueba: se dan por sentados hechos y datos erróneos consecuencia de una desafortunada valoración; así en el FJ Primero el resumen de alegaciones de cada parte, se habla de que no se pactó plazo de duración de las obras; que la prestación de medios auxiliares corría de cuenta de la demandada y que se contrataron nuevas partidas no presupuestadas; pero se elude mencionar otros dos aspectos que se dijeron al contestar la compensación de créditos que invoca la demandada: no se aporta justificación alguna de costes y pagos teóricamente soportados por la demandada por algún supuesto retraso de la actora, no se demuestra la existencia de acuerdo alguno por el que esta parte asumiese el 50% ni ningún otro importe de coste de medios auxiliares, ni se menciona que se ha acreditado en juicio que aun cuando hubiesen retrasos no habría existido el 50% ni ningún otro sobrecoste por cuanto también, en menor tiempo de realización, los costes de alquiler de más medios hubiese sino mayor.

2º) en cuanto al FJ segundo, 1º) en cuanto al retraso, hay que decir: a) de haberse producido no es culpable de este parte; b) las facturas que se reclaman son de trabajos ejecutados, sin retraso, pues; c) lo que hay es retraso en el pago; d) no se fijó plazo de inicio de las obras, ni del presupuesto principal, 06/0186 ni de los posteriores; se remite a la testifical de los Sres. Florencio y Teresa ; la propia demandada manifestó no conocer si hubo acuerdos sobre este punto; e) no hubo planning de obra; f) nunca esta parte se comprometió a entregarla en una fecha concreta; g) no hubo retraso; en el libro de órdenes se preveía finalizar el 14-7-2008 y a esa fecha estaban acabadas. la sentencia valora la declaración de algunos testigos, en contradicción con la documental aportada lo que supone a entender de esta parte un error. Se valora un relativo cierto retraso en el volumen de obra inicial, aunque lo que pretende compensar la parte demandada es un supuesto retraso en la fase final, no inicial, de un momento en que se habían contratado ampliaciones de obra; 2º, en cuanto al supuesto pacto de asumir cada parte la mitad de los gastos de alquiler e instalación de medios auxiliares, el primer error de la sentencia es que lo considera en cuanto a la obra de Can Misses, pero en todo caso se dijo en la contestación que ese supuesto pacto, de 10-10-2007, iba referido no a todo medio auxiliar sino a andamios y máquinas elevadoras adicionales para el aplacado de fachada, posterior a dicha fecha. Pero la sentencia obliga a la actora a abonar el 50% de todos los medios auxiliares y andamios usados en la obra, de inicio a fin. No ha valorado el informe de la contestación en el que se habla de 295,5 días de máquinas elevadoras, es decir, 9,8 meses desde junio de 2007 a marzo de 2008. El segundo error es que tal reunión y tal acuerdo nunca existieron: a) el acta ha sido expresamente impugnada, no está firmada por ninguno de los miembros ni dependientes de la actora, b) consta la negación de tal compromiso en una comunicación de fecha 5-8-2008, c) todas las actas de las reuniones las enviaba el Sr. Florencio y constan como doc. 1; d) los testigos que han declarado al respecto tienen interés en el procedimiento, personal y directo, el Sr. Alberto fue jefe de obra de la demandada y los demás formaban parte de la dirección facultativa, y ninguno de ellos recordaba tal supuesto acuerdo.

3º) No debe esta parte asumir ningún coste adicional de medios auxiliares. No hubo acuerdo al respecto. Todos los acuerdos están en las actas de las reuniones de obra firmadas por todas las partes. Nunca se fijaron plazos estrictos ni fechas de fin de obra en los sucesivos presupuestos. Los presupuestos se inician en marzo de 2007. La ejecución de las obras van de mediados de julio de 2007 a marzo de 2008. La liquidación de la otra parte fue protestada en tiempo y forma. Las facturas emitidas, por obras hechas, jamás fueron protestadas. No se acompañan facturas ni justificantes de los importes que se pretenden compensar.

Postula la revocación, la estimación íntegra de la demanda y la condena de la demandada a abonar a esta parte 63.993,38 euros, intereses y costas.

Se opone al recurso la representación de la parte demandada (f. 705 y ss.) por los siguientes motivos:

1º) el escrito de recurso es confuso. Los hechos controvertidos son: 1) si ha habido retraso imputable a la actora, 2) la realidad o no del pacto de asumir cada parte la mitad de los gastos de alquiler e instalación de medios auxiliares, 3) si esta parte puede repercutir o no el total coste de tales medios como indemnización de daños y perjuicios.

2º)sobre el retraso: sorprende que se insista en que no había plazo fijado, se envió un planning (doc. 2 contestación) reconocido por la constructora, por la dirección facultativa y por la ex empleada de la actora, Sra. Felicidad y por los testigos de esta parte, Sra. Teresa y Sr. Florencio (min. 9:44 y 20:25 DVD).

Debieron comenzar en julio de 2007 y finalizado en diciembre de 2007; por tanto, se incumplieron plazos; se remite a la declaración de la dirección facultativa y por el jefe de obra de la adversa que dice que sólo desde octubre se llegó a emplear una cuadrilla completa de 20 trabajadores.

La otra parte invoca ampliaciones de obra, pero la dirección facultativa dejó claro que la única ampliación fueron los petos, correspondiéndose los demás presupuestos al replanteo de la obra que tuvo que corregir la contratista y a los propios defectos ocasionados por ella misma.

La perito de la adversa ni siquiera visitó la obra.

Si la obra se acabó en plazo general de ejecución fue a base de alquilar mayores medios y del compromiso de la actora de asumir la mitad de su coste.

3º) la realidad del pacto: reconoce que no tiene la forma típica de un contrato documentado, sino de un acta de obra; dicho acuerdo fue ratificado en juicio por las personas que mediaron en el mismo como ajenos a las partes en su condición de integrantes de la dirección facultativa; son profesionales independientes. No hay error de valoración de prueba.

4º) esta parte puede repercutir el total coste de tales medios adicionales como daños y perjuicios: probado el retraso, cuantificado el coste e incumplido el pacto sobre su asunción, esta parte puede repercutir ese coste como daños y perjuicios del retraso. El cálculo que ha hecho el aparejador es correcto; del coste de los 9,8 meses de uso de las máquinas deduce el tiempo en que no se han empleado y por ello de ese valor total (40.200,24 euros) saca el coste que debe asumir la actora (12.119,71 euros).

5º) los intereses a aplicar no son los de la ley de morosidad sino los del CC.

Postula la confirmación con costas.

Segundo . El análisis de lo actuado revela acreditados los siguientes antecedentes y hechos:

a) La actora (4-2-2009) reclama de la demandada 63.993,38 euros más intereses de la Ley 3/2004 y costas, resultante del importe de 6 facturas de obras (presupuestos de 13-3-2007, de 4-9-2007 -incremento de recercados y anexo de petos y aumento medición fachada de 25-1-2008, cambio de despiece, de 25-2-2008 y sustitución de piezas de balconajes de 4-3-2008- al f. 23 y ss.) impagadas (08/0136, de 26-3-2008 de 1.461,60 euros, 08/0358 de 26-6-2008 de 3.619,42 euros, 08/0359 de 26-6-2008 de 3.410,40 euros, 08/0360 de 26-6-2008 de 835,20 euros, 08/0373 de 30-6-2008 de 5.220 euros y 08/0386 de 30-6-2008 de 111.475 euros, f. 43 y ss.) menos un total de entregas a cuenta de 62.029,15 euros, todas ellas correspondientes a obras ejecutadas.

Acompaña reclamación extrajudicial de 18-7-2008 (f. 59) contestada por medio de una propuesta de liquidación en que la parte demandada pretendía una deducción de 34.567,55 euros (f. 60-63).

Reconoce que hubo una negociación llevada por el técnico de la obra Sr. Florencio que acabó con el rechazo de dicha liquidación en 5-8-2008 (f. 64). En un comunicado de 4-8-2008 (f. 79) se rechaza que se haya llegado a ningún acuerdo de abonar el 50% de la maquinaria de elevación.

Y una negociación posterior entre letrados de cada parte que habría acabado con un compromiso de abono de 45.000 euros más IVA (f. 83-87). Llegándose a facturar, aunque un problema en torno a si debía ser con o sin IVA dejó sin efecto la factura de 08/0624 (f. 91-92) por la 08/0734 (f. 95-100) de importe equivalente al ahora reclamado.

b) Acompaña asimismo visitas de obra del técnico Sr. Florencio y la directora de personal Sra. Teresa de fechas 8-11-2007, 7- 2-2008, 21-2-2008 (f. 65 y ss.). Consta que en 22-2-2008 hubo la necesidad de replantear la fachada ventilada colocando un perfil de aluminio lacado para no tener que retirar el aplacado de los balcones, a costa de la actora, así como la necesidad de despiece entre unas ventanas para poder colocar chapa de aluminio y despiece de balcones (f. 76 y ss.)

c) Al contestar la demanda, la demandada reconoce 61.820,58 euros como suma de las facturas reclamadas, indicando que no se puede, dadas las circunstancias, descontar la rebaja de prontopago.

Opone retraso esencial en la ejecución de la obra que obligó a que la demandada aportara por su cuenta medios personales y auxiliares para acelerar el ritmo de las obras, coste que debe ser repercutido. Invoca que hubo un acuerdo de asumir el 50% de ese coste la actora.

Destaca que si no se ha pagado lo que se reclama fue por ese retraso y porque no se asume el coste aludido.

Admite que en el presupuesto no se fijó ninguna fecha de finalización de los trabajos, lo que no significa que no existiera un plazo, ya que si no quedaría al arbitrio puro del deudor el cumplimiento y entiende que es de esencia en este tipo de contrato el empleo de todos los medios en la ejecución de una obra para llevarla a cabo en un plazo razonable.

El plazo se contiene en el planning de 8-9-2007 (f. 163 y ss.) que revela que existió un acuerdo para terminar las obras el 17-12- 2007.

Los andamios se acabaron de montar el 29-6-2007 y se iniciaron las obras por la actora el 16-7-2007. El retraso se fue acumulando (libro de órdenes, f. 201, nota de 29-8-2007 y 548, f. 202 y 549, nota de 17-9-2007, f. 203 y 552, nota de 22-11-2007, f. 160 donde se habla -punto 8- de la nota de 10-1-2008). En la reunión de obra de 7-2-2008 se acordó finalizar el bloque 1 en 29- 2-2008 (f. 166). Vide íd. f. 517 y ss. Al f. 562, nota de 14-7-2008 del libro de incidencias de aparejador donde se da por finalizada la obra. Al f. 564 y ss. actas de reuniones de obra de la arquitecta Sra. Ruth .

Al f. 167 y 172 y ss., informe técnico de la arquitecta Sra. Ruth sobre la necesidad de modificar el despiece de los petos, lo que paralizó la obra unos días reanudándose el 21-2-2008.

No lo justifica que en 5-4-2008 la dirección facultativa decidiera cambiar el detalle de las barandillas. Las obras se entregaron el 12-3-2008, tres meses más tarde de lo previsto.

Para intentar poder acabar la obra a tiempo sostiene que se reunieron el 10-10-2007 y adoptaron el acuerdo (vide informe de fachada ventilada, de 8-9-2008, punto 7, f. 160, acta de obra al f. 209 y 569-571) de que a cargo de la actora se alquilarían e instalarían andamios y máquinas elevadoras adicionales para el aplacado de la fachada repartiéndose esta parte y la contratista el 50% del sobrecoste de esa sobrecontratación (40.005,13 euros IVA incluido) más 2.088 euros de almacenaje -f. 210- 42.093,13 euros; deducido de 61.820,58 euros de la factura (deducido su prontopago) son 19.727,45 euros lo que se debe a la actora.

Subsidiariamente, caso de negar ese acuerdo, invoca la compensación de la totalidad de los daños y perjuicios del retraso. En cuyo caso estaría debiendo sólo 3.440,75 euros.

No hay reconvención, pues, sino invocación de compensación judicial, aunque sin mención expresa del art. 408 LEC . El auto de 23-4-2009 (f. 211 y ss.) sí dio traslado a la actora para replicar esa compensación.

Invoca la mora previa del actor a abonar dicho retraso que impediría reclamar las facturas

d) En su contestación a la excepción de compensación, la parte actora niega el retraso por el hecho de que las facturas se emitieron por trabajos hechos, en su momento y no hubo protesta. Y en el hecho de que no hubo plazo escrito de inicio ni de ejecución. Del último presupuesto de 4-3-2008 se extrae que el material cerámico pedido a Porcelanosa no llegó hasta junio (f. 233). El paro de febrero fue culpa de la demandada (f. 228 y ss.). Niega asimismo el acuerdo, niega e impugna el acta aportada de contrario y resalta que se opusieron en su momento a la liquidación de 5-8-2008 y niega asimismo el cálculo de dicho coste.

e) Consta informe de la arquitecta sra. Soledad (f. 256 y ss. y 402 y ss.) de 21 de septiembre de 2009 , según el cual no existió evidencia de acuerdo sobre plazo de ejecución (no pacto contractual, no objeción a las diferentes planificaciones, sucesivos presupuestos y por el hecho de que el planning de la subcontratista anula el de la contratista principal).

Respecto del retraso, por tanto, no lo hay en sentido técnico.

Respecto del sobrecoste, destaca que en los presupuestos no están incluidos los medios auxiliares, no hay cláusulas penales, no hay evidencias de infrautilización de sus propios medios por parte de la actora que justifique su obligación de pago de esos medios extra.

En cuanto al concreto pacto de pago del 50% dice que no es posible confirmarlo del examen de la documentación aportada y destaca que existen numerosas comunicaciones negándolo.

Calcula el importe de las facturas reclamadas por la actora en 61.472,92 euros con el descuento que entiende no procede al no haberse pagado en plazo, por lo que lo debido por la demandada entiende que son 63.993,36 euros.

f) Consta testifical por exhorto a A Coruña de la testigo Sra. Felicidad (f. 655-656 y 680 y ss.) que manifiesta que era técnica de contratos, que no había contrato sino presupuesto y planning de obra, que comenzaron los trabajos el 16-7-2007 y que cesó en la empresa el 3-1-2008 , que las modificaciones de plazos y condiciones se realizaban en los anexos y se unían al contrato o presupuesto inicial. Desnoce si hubo cláusulas penales, sólo recuerda el planning. Desconoce el pacto de 10-10- 2007.

g) En el juicio celebrado en fecha 3-2-2010 (f. 686 y ss. y DVD) declaran en interrogatorio:

1) el legal representante de la demandada Sr. Avelino (min. 1:19 y ss. DVD) dice que a la actora se le adjudicó la ejecución de fachada y después los petos; no sabe de rectificaciones; en todas las obras suelen haberlas; se hacían reuniones de obra a las que acudían la propiedad y los técnicos; periódicas; no sabe si hubo actas; se modificaba la obra porque no cumplían; el último plazo fue diciembre de 2007; niega que fuera el plazo final febrero de 2008; las partidas de más fueron los petos, un 5% de la obra más o menos; no requería demasiado tiempo, era muy poco; los medios de más, de los andamios, se abonarían al 50% por el retraso; fue un pacto verbal con la actora (Damián, la legal representante y alguien más de la actora); la liquidación que se le envió siguió este acuerdo; desconoce si lo contestaron negativamente. Hubo negociaciones antes del pleito. No sabe a qué acuerdos llegaron.

La obra debía iniciarse el 16 de julio de 2007 y debía acabar el 30 de diciembre de 2007. Vinieron, se fueron, volvieron, como el Guadiana. La brigada importante, 18-20 personas, vinieron en septiembre hasta diciembre. Se fueron de vacaciones de Navidad y dejaron empantanado todo hasta febrero. Hay otros perjuicios aparte del retraso estricto. Retrasaron a todos los demás industriales. El aparejador hizo un informe sobre esos perjuicios. Se quedó corto. la dirección facultativa estaba en esa reunión de 10-10-2007. Llegaron a conseguir un acuerdo. Inspirado por los técnicos.

2) La legal representante de la actora Doña. Teresa (min. 9:40 y ss. DVD), coincide en que se inició el 16 de julio y debía acabarse en diciembre. El retraso se produce porque tenían medios auxiliares para un solo edificio de cuatro, en septiembre los tuvieron para dos, se fueron ajustando, en octubre se contrató una partida adicional, petos, que suponían dos meses más, y se fue planificando la obra según necesidades. La reunión no recuerda si fue la de 10-10-2007 pero hubo reuniones, y nunca se llegó a ese pacto. Estaba el jefe de obra, la dirección facultativa y los demandados. A la vista del doc. 4 dice que no vio el acta nunca. En junio de 2008 la obra estaba terminada. En febrero de hecho ya estaba. Lo demás fueron repasos y un cambio en un edificio que no se pudo hacer hasta junio por tema de suministro de cerámica. Porcelanosa. De febrero a junio faltaba sólo ésto. Es un cambio de despiece más que una corrección. Cree que fue un error del técnico.

No recibieron quejas de retraso. Que destinase más medios sí, en octubre. En octubre se hizo un planning para mejorar la obra y se solicitó más personal. Inicialmente entraron entre 4-6 montadores. Después llegaron a tener una media de 20. Cuando dispusieron de andamios y medios auxiliares. Sin ellos no se podía hacer nada. En octubre se contrataron los petos. Se trabajaba con plato y tijeras. Los andamios tubulares son para fachada. Se iban ampliando plazos a cada reunión. Por defectos no se recibe reclamación alguna hasta abril de 2009. Por temas de fachada. Y cuando fueron les dijeron que ya estaban reparadas. Emitieron un informe. Ellos fueron para ver qué habían hecho mal y a ver qué hacían para corregirlo en su caso. Reitera que no aceptaron el pacto del 50%. Rechazaron la liquidación de julio por escrito en agosto de 2008.

Declaran como testigos:

1) el Sr. Florencio , director técnico de la obra (min. 19:41 y ss. DVD), trabaja para una empresa del grupo de la actora, explica que su función era llevar el personal de la obra y ejecutar la obra encargada a la actora. Se pactó un planning inicial que preveía acabar en diciembre de 2007 y se ha ido modificando por problemas en la obra y otras adiciones que requerían más tiempo y así se fue acordando en las distintas reuniones.

Son pequeñas pero requería mover personal y maquinaria de un bloque a otro, triplicando el tiempo normal de la partida. La constructora ponía los medios de elevación, tubulares, tijeras y brazos elevadores. No siempre tenían los medios, generalmente sí. Pero lo compartían con otros industriales . Tuvieron problemas de acondicionamiento del terreno, incluso. Lo que retrasaba la entrada en un bloque. La última fecha de acabado fue febrero de 2008. Y se cumplió.

Quedó un remate de cerámica que no llegó hasta junio-julio. Las visitas de obra eran cada semana o quincena. Había actas desde octubre-noviembre. Se daba informe a la propiedad y a la constructora y a la dirección de obra. Nunca les requirieron por retraso ni les exigieron más personal. Cree que asistió a todas las reuniones. El pacto de costear la mitad de los medios extras lo niega. Negaron en su día la liquidación que les mandaron. Por costes de medios de elevación en fachada.

Hubo cambios de despiece porque los planos no se correspondían con la realidad. No fueron a iniciativa suya. Eso acarreó el retraso en el inicio . Les reclamaron después por defectos y al ir a verlos les dijeron que estaban ya subsanados.

Entraron en julio de 2007. En agosto también trabajaron. No sabe si toda la cuadrilla, pero siempre hubo gente trabajando. De la reunión de 10-10-2007 no sabe exactamente. Hubo varias. No aceptaron una reducción del 50% de costes, que sí se planteó. Pero se quedó que las máquinas las pondría la constructora . No se adujo ningún problema en el pago de algunas certificaciones. Los presupuestos anexos no recuerda si fueron septiembre o diciembre.

Produjeron un retraso de dos meses y medio .

2) el Sr. Onesimo , montador empleado por la actora (min. 33:21 y ss. DVD), explica que hacía de encargado y era montador. Estuvo desde octubre de 2007 hasta 28 de febrero de 2008 . Cuando se fue estaba acabada la obra. Había ya unas 9 personas de la actora trabajando allí cuando llegó.

El segundo bloque ya estaba casi acabado. Él hablaba con su técnico Damián. Recibía órdenes de éste. Se requerían andamios y máquinas elevadoras, que ponía la propiedad. Siempre no las tenían a punto, ya que había que cederlas para monocapa, para subir muebles, etc.

Hubo en el bloque 1 un andamio que hubo que cambiarlo por razones de seguridad. Ocho días de retraso generó ésto. Para los balcones se usaban unas cestas telescópicas. Hacia el final de la obra. Unos balcones del bloque 1 hubo que despiezarlos. Hubo que desmontar dos o tres balcones y volverlos a montar. Nadie le reclamó por retraso ni le pidió más personal. Cuando él llegó había 9 obreros y a las tres semanas eran 20.

No hubo que hacer reparaciones de cosas mal hechas.

No sabe quien hacía de encargado antes de llegar.

3) el Sr. Alberto , encargado general de la obra, empleado del constructor de la obra, Torrepitiusas, no de la demandada (min. 40:33 y ss. DVD), empezaron el 16 de julio y se debía de acabar el 28 de diciembre . La actora era subcontratada. Acordaron de montarles el andamio y comparecieron sin continuidad hasta finales de septiembre. Desde entonces sí, pero no cumplían plazos. Trajeron más personas. En la reunión de 10-10-2007 se acordó que el 50% de medios y máquinas se pagaban por la actora . No puso inconvenientes, que sepa, para él dijo que sí. Estaban todos. Lo planteó la dirección facultativa. Se amplió con los petos y se acordó aportar más gente. La ampliación de cercos no amplió tiempos, el cierre de cámara no sabe lo que es, aumentos de mediciones no las hubo, salvo los petos, que no justifica un retraso de dos meses, dijeron que traían más gente hasta Navidades. A lo sumo 20 días más. El problema es que empezaron tarde.

Iba a todas las reuniones de obra. Él no recibía los comunicados, su socio sí. El 7-2-2008 se trató de que había que hacer un replanteo en el edificio 3. El 14-2-2008 no recuerda. En noviembre de 2007 sí recuerda que se dijo que el 3 debía de estar en diciembre y no se hizo . En febrero acabó la actora e hizo remates en marzo.

En conjunto, la obra debía entregarse en marzo o abril de 2008. El 14-7-2008 sí se cumplió. Pero estuvieron haciendo algunos remates.

Declaran como peritos:

1) La Sra. Soledad (min. 49:30 y ss. DVD) se afirma y ratifica en su informe sin desear añadir nada por su parte. Aclara que la obra encargada en principio podía hacerse de julio a diciembre según lo previsto. Sin inconvenientes de otro tipo.

Las ampliaciones fueron importantes y conllevaron ampliación de plazo. Lo mejor es usar un andamio en fachada plana y en otros puntos plataformas, tijeras, etc. La obra cree que está bien. Pero se ven problemas de remates de ejecución y otros que no son responsabilidad de esa empresa, sino discordancias de planos, etc. Suelen darse esos problemas y suelen dar retrasos. En principio la decisión es de la dirección facultativa.

El planning era para cinco meses . En tres meses cree que no sería posible. Hay otros oficios que trabajan antes que ellos y otros que trabajan después o a la par (carpinterías). Los que trabajan dentro no se deberían ver afectados. Un retraso de la actora cree que no debería retrasar a otros. No sabe. Si fuera así produciría daños y perjuicios . Los anexos incrementarían la obra de forma desigual. Hay una partida de más del doble. No sabe si es más de la mitad, pero es bastante más de lo inicial.

2) el Sr. Balbino , aparejador de la obra (min. 56:22 y ss. DVD), manifiesta que la obra se inició el 16-7-2007 y debía acabar en diciembre . Empezaron a trabajar los actores, desaparecieron, volvieron y así hasta septiembre. Dos meses tarde . No fue culpa de la promotora. El andamio estaba. Siguieron el ritmo previsto pero no recuperaron el tiempo perdido . Se les requirió por ese retraso. Causaban problemas en octubre ya a los demás industriales. La solución fue aportar más medios auxiliares por la promotora, ellos aportarían más personal y el 10-10-2007 asumieron el 50% de esos medios, estaba el promotor, él, la arquitecta, Damián y Sandra . Nadie se opuso. La obra se incrementó sólo en los petos. El incremento de cercados hace referencia a que se equivocaron en su medición. Los petos fueron un añadido, un 10-15% de la obra. No justifica un retraso de tres meses . Además lo aceptaron y el incremento de medios se dio por ésto. El montaje y desmontaje de fachada no es aumento de trabajo. Y la sustitución de piezas en balconada es un repaso. El cálculo del coste sale de computar un andamio tubular de más, un andamio no usado durante dos meses y el cálculo de la maquinaria de más usada. Los perjuicios reales son mayores sin duda. Eso era una solución para acabar bien en plazo el conjunto de la obra.

No hay facturas de alquiler aquí pero él las presentó. Alquilar cuesta lo mismo dos un mes que una dos meses. Él estaba en esas reuniones de obra quincenales más o menos. No recuerda la reunión de 7-2-1008 ni 14-2-2008. La de 10-10-2007 la recuerda porque fue donde acordaron esa solución. Modificaciones importantes de proyecto no se han hecho. Quien escribía en el libro de órdenes era la arquitecta.

La fecha final del conjunto de la obra podría ser julio de 2008. El acta de final de obra es de esa época. 14-7-2008 . Pero aunque estaba acabada, faltaban cosas, acabados. Recibía algunas actas de esas reuniones. No recuerda haberlas contestado en desacuerdo. Lo hablaban todo en la obra. Los nuevos presupuestos se corresponden con ampliaciones, repasos y rectificaciones. No a repetición de obra mal hecha.

3) la Sra. Ruth , arquitecta superior de la obra, empleada por la demandada en su día (min. 1:08:48 y ss. DVD), la obra empezaba el 16 de julio y acababa el 14 de diciembre . Se incorporaron una semana en julio y comenzaron realmente en septiembre, a finales de septiembre. El 21-9-2007 les recuerda que deben cumplir el calendario. Entonces habían hecho sólo dos semanas. Causaron problemas a los demás industriales . Hubo una reunión cuando no se sabía cómo solucionarlo y se llegó a un acuerdo según el cual acababan el edificio 4 antes de navidades y la perfilería del 1, y para poder acabar el 1 se acordó poner medios mecánicos no previstos y ellos asumían el pago del 50% de esos medios adicionales ya que el promotor sólo se comprometía a un 50%. No pusieron objecciones . Cambiar de industrial habría sido un caos.

Los añadidos que se le comentan no representaron más tiempo. Los petos representaron un aumento de medición que no es ni el 50% de obra ni para dos meses de retraso , además dijeron que pondrían más personal; hubo una medición equivocada. Dos fachadas se olvidaron. Y unas reparaciones pequeñas en junio. El retraso para ella es de esos dos meses iniciales.

Iba a las reuniones de obra. Estaba no siempre la actora. En muchas sí. Esos acuerdos se trasladaban al libro de órdenes. No se notificaban por escrito, se le decía verbalmente en obra. Las anotaciones del libro de órdenes son suyas. Lo de los distintos tipos de bolígrafo es habitual y a veces hay que acabar de aclararlo. Ella lo apunta en su libreta y después lo pasa al libro de órdenes.

No recuerda así en frío las reuniones de 17-1-2008 y 7-2-2008. Iba todas las semanas. De la de octubre se acuerda por el acuerdo que se adoptó allí. ha recibido dos o tres actas de reuniones. No más. Alquilar una plataforma dos meses o dos durante un mes en principio sería lo mismo. Si hay personal para usar ambas a la vez. Se alquilaban a terceros. No recuerda la empresa.

Tercero . La sentencia de instancia, de fecha 11-2-2010 (f. 689 y ss.), estima en parte la demanda al apreciar retraso, por empleo de pocos medios humanos entre julio y septiembre de 2007, no justificado por los replanteos y adiciones de obra surgidos en la ejecución, ya en 2008, confirmando el libro de órdenes el retraso entre julio y noviembre de 2007 de forma clara.

Considera acreditado el pacto de asunción del 50% de los medios extras de 10-10-2007 no sólo por el acta en sí sino porque tres testigos lo afirman (la arquitecta, el aparejador y el encargado de obra), frente a dos que niegan ese acuerdo (la directora comercial de la propia actora, y el director técnico de la actora) valorando que aquellos son terceros, realmente.

En cuanto a la cuantía del sobrecoste, entiende que no ha sido desvirtuada por prueba en contrario, si bien les descuenta el IVA (la demandada se conforma) al no haberse acreditado el efectivo pago de este coste calculado en un anexo de presupuesto.

Parte a su vez de la cantidad de 63.993,36 euros como importe de las facturas sin prontopago y descuenta el sobrecoste expresado en 36.575,18.

Condena a la demandada a abonar 27.418,18 euros más intereses de mora ordinarios desde demanda incrementados en dos puntos desde el fallo. Sin costas.

El primer motivo de recurso cuestiona que la obra tuviera un plazo fijado.

Aunque literalmente no existe un contrato que fije un plazo, y aunque la demandada admite que no se fijó tampoco en el presupuesto, existen unos plannings de trabajo. Prácticamente están de acuerdo todos los que han declarado en este juicio que la obra se debía iniciar en julio y se debía de acabar en diciembre. Entre el 12 y el 30, según las diversas versiones. Ampliaciones y rectificaciones aparte. Que se califican por los diversos declarantes en el juicio entre un 5% y un 15% de incremento respecto del total. También hay consenso en concluir que no eran de tal envergadura que pudieran retrasar dos meses la obra.

La perito Doña. Soledad entiende que podía hacerse la obra inicialmente prevista en cinco meses tal y como estaba planificada. En tres, no.

No puede acogerse, por tanto el motivo en la medida que niega el plazo absolutamente, pues todo indica que sí lo hubo.

Por otra parte, la ausencia absoluta de plazo es algo incompatible con el art. 1256 CC . Pues pondría el cumplimiento de la obligación del contratista a su libre arbitrio.

Cuarto. El segundo motivo del recurso niega el retraso . Y en cualquier caso el pacto de abono del 50% de los medios adicionales a los previstos inicialmente.

Sostiene la actora que en cualquier caso la obra estaba acabada en febrero y que esa diferencia (diciembre-febrero) menos en algo puntual (por retraso de Porcelanosa en mandar el material, de algo más de tres meses) fue debida a la ampliación de obra y a las rectificaciones acometidas por indicación de la dirección de obra.

La demandada coincide, al contestar, en que la entrega de la obra fue en 12-3-2008, tres meses más tarde de lo previsto.

Lo primero que hay que averiguar es si estamos ante un plazo esencial y ante un retraso culpable o no.

Respecto de lo primero, la clave está en la ausencia de pactos constrictivos para la hoy actora.

La segunda cuestión no es tan simple como aparenta.

La posición de la hoy actora en esta obra era la típica de una subcontratista de personal, que trabaja aportando una cuadrilla de colocadores de materiales que suministra la promotora-constructora y utilizando unos medios materiales que también suministra la promotora. Es sabido que la virtud de este tipo de subcontrataciones radica en el empleo de profesionales muy especializados en dichas colocaciones que asumen unos tiempos espectacularmente breves de ejecución de su estricto cometido. Y, por contra, este sistema de trabajo suele acarrear graves defectos de acabados cuando se fuerza la velocidad de la cuadrilla o ésta, por la razón coyuntural que sea, no es todo lo diestra que debería.

De entrada, por tanto, la contratista actora aporta y responde de su trabajo. No debía aportar medios auxiliares propios, andamios, grúas o plataformas de ningún tipo.

Y debía partirse de que todo estaba dispuesto por la intendencia de la aquí demandada para poder operar en las condiciones de tiempos y resultados planificados.

Su actuación no sólo viene mediatizada por esas variables que no controla (suministro de andamios y otros medios así como de materiales, coordinación con otros industriales) sino que además viene muy marcada por un plazo no excesivamente amplio. Aunque su incumplimiento no genera per se la inmediata resolución del contrato o la imposición de una cláusula penal.

Podemos concluir que el plazo, jurídicamente, no se pactó como esencial.

Así las cosas, en cuanto al retraso, debemos ponderar por qué en lugar de iniciar la obra el 16 de julio de 2007 no se presenta una cuadrilla importante hasta finales de septiembre.

No están del todo acreditadas las alegaciones de escasez de medios auxiliares (aunque lo defiende la legal representante de la actora, Sra. Teresa ), de falta de presupuestos previos (como acondicionamiento del suelo para poner el andamio), de necesidad de sustitución uno que no cumplía las medidas de seguridad (aunque así lo afirma o de retraso debido a compartición con otros profesionales (como defiende el Sr. Florencio , director técnico de la obra, que trabaja para el entorno de la actora, por cuanto no han sido traídos a declarar, la demandada niega esa escasez y reitera un retraso inicial por falta de miembros de la cuadrilla -por qué razón habría poco personal nadie lo ha preguntado, algo que corrobora el montador de obra Don. Onesimo , empleado de la actora, que nos dice que al llegar en octubre había 9 personas y a las tres semanas ya eran 20-). Pero tampoco hay indicios que permitan presumir que todo estaba dispuesto perfectamente para iniciar el trabajo en 16-7-2007 como se pretende por la demandada.

Las notas del libro de órdenes sobre la necesidad de cumplir el plazo aparecen en 29-8-2007, en 17-9-2007 y aún en 22-11- 2007. En ninguna de ellas se habla de que la actora ha puesto poco personal, más bien se sugiere un ritmo de trabajo lento.

En cualquier caso, la prueba demuestra que se habría acumulado a un retraso inicial de dos meses que no sabemos hasta qué punto es debido a la contratista, otro mes, por lo que sí cabe calificar como el actuar propio de ésta, y aún con las excepciones de la ampliación de obra (petos) y el tema del material cerámico no suministrado hasta tres meses más tarde.

Considerando que el tema de los petos suponga un 6% de incremento de la obra, el retraso propio de esa ampliación son unos 10 días.

Aunque la obra acabe en 12-3-2008 en lugar de 30-12-2007 estamos hablando de un retraso en términos absolutos de 62 días más en cómputo global. Escasamente 2 días se pueden aplicar al período 16 septiembre-12 marzo.

La Sala entiende, por esta simple consideración, que no estamos, en ningún caso, ante un retraso importante. Por otra parte, tampoco consta de forma clara cuál era el plazo de entrega de todo el conjunto inmobiliario por parte de la constructora a la promotora. Ni, en consecuencia, qué perjuicios se le han generado.

Parece que todo gira en torno a los generados por la necesidad de poner más medios auxiliares en un momento determinado de la obra (10-10-2007). Con lo que volvemos al principio. Si realmente la hoy actora hubiera contado inicialmente con los andamios suficientes, se habría ausentado de la obra dos meses?. Nunca lo sabremos a ciencia cierta. Cuando han existido esos medios, después de la supuesta reunión de 10-10-2007, la cuadrilla al completo ha trabajado y lo ha hecho bien. Y debemos recordar que la obligación de medios auxiliares es de la demandada por entero.

No entendemos acreditado un retraso generador de un incumplimiento parcial. Es un leve retraso.

El segundo aspecto a considerar es si hubo pacto de abono del 50% de medios extraordinarios, de más, a poner por la demandada.

Los intervinientes y a la postre declarantes en juicio, según sean más afines al entorno de una u otra parte lo niegan o lo afirman. Entre los que lo niegan, sin embargo, el Sr. Florencio admite que el tema fue suscitado. En esa o en otra reunión. De lo declarado por el encargado general de obra -empleado por la promotora, no por la demandada constructora- Sr. Alberto más bien parece ser que nadie dijo nada ni objetó nada a la propuesta y la hoy demandada entendió que se había asumido el compromiso.

Para el aparejador Don. Balbino el pacto consistía más bien en que la hoy actora pondría más medios personales y la constructora más medios materiales. Aunque acaba por reconocer el pacto.

Lo curioso del caso es que todos los que recuerdan esa reunión no recuerdan otras más recientes, por lo vistoso de dicho pacto, algo que simplemente tanto puede ser cierto como falso.

La Sala se inclina por considerar que debió de existir ese pacto, en el sentido objetivo de acuerdo concluyente (tácito) más que en el subjetivamente más formal en que lo concreta la parte demandada: la dirección facultativa de obra -expresando, sin duda alguna, el sentir de la promotora- impone más que propone una solución que penaliza a ambas partes por el retraso ocasionado inicialmente, al menos en apariencia, sólo por la hoy actora. Y los afectados dan la callada por respuesta. Se recoge en un acta que sólo firma la dirección facultativa. La actora subcontratista se allana a esa solución porque sabe que acepta el órdago o deberá dejar la obra, mientras que la constructora lo hace porque es plenamente consciente de que echar a la subcontratista y buscar sustituto sería peor, un auténtico caos según ha declarado en juicio la arquitecta superior Sra. Ruth .

La conclusión es que existió un retraso leve que originó un pacto según el cual la parte hoy actora debía pagar el 50% de los medios materiales auxiliares extraordinarios aportados por la propiedad desde 10-10-2007 en adelante hasta finalizar la obra.

Debe estimarse en parte el motivo.

Quinto. El tercer motivo niega que deba de pagarse cantidad alguna. Por varios motivos.

En primer lugar, porque el pacto no existió. Lo que no puede aceptarse en vista de lo que hemos concluido más arriba.

En segundo lugar, porque se trata de un acuerdo no firmado por la actora y denunciado al acabar la obra y presentar la liquidación la hoy demandada. Ya hemos dicho que se trata de un acuerdo tácito documentado por la parte proponente, la dirección facultativa. No es argumento bastante. Y el hecho de que se haya opuesto a la liquidación, por esta causa, tampoco es relevante. En otros aspectos, ya veremos.

En tercer lugar, porque nunca se fijaron plazos estrictos. Ya hemos dejado claro que sí había plazo, que no era esencial y que el retraso es leve. Pero el acuerdo sigue siendo cuantitativamente de abono del 50% de ese gasto extra. No es atendible el motivo.

En cuarto lugar, porque las facturas emitidas por la actora por trabajos hechos jamás fueron protestadas. Lo que demuestra que el trabajo en sí, aunque con leve retraso, se hizo bien. La táctica de esperar al último cargo importante para forzar una compensación de desperfectos, retrasos, penalizaciones, etc. Es común en el mundo de la construcción. Tratándose de un crédito inferior a lo que aquí reclama la actora, en cualquier caso, no hay inconveniente jurídico alguno en operar así, ni revela actos propios de disentimiento o de abrogación del pacto alcanzado. No es atendible.

En quinto y último lugar, porque no se acompañan facturas ni justificantes del gasto efectivo extra que se trata de compensar. Y eso sí es determinante. La parte demandada dice haber puesto medios auxiliares de más (andamios, grúas o plataformas o cestas en tijera) de los que ya inicialmente estaba destinando a esa obra. Con aportar las facturas anteriores al pacto y las posteriores, por una simple diferencia de costes, quedaba determinado el coste total, a dividir por dos. Lejos de todo ello, aún teniendo la facilidad probatoria absoluta al respecto, la parte demandada no trae factura alguna -nos da igual que sea debido a su forma de actuar, a si se liquidó o no el IVA, etc.- con lo que en puridad no acredita exceso alguno de gasto respecto del que ya le era propio.

Se limita a traer una pericial de cálculo de lo que habría supuesto ese gasto. Algo inaceptable, a juicio de esta Sala por cuanto el principio general es que los gastos en que se ha incurrido se demuestran con las facturas de los consumos o adquisiciones hechas. No estamos valorando una obra en su conjunto o midiendo el valor de lo realmente ejecutado existiendo dudas entre las partes al respecto, sino que se trata de concretar una suma perfectamente concretable.

Por tanto, ajuicio de este Tribunal, no sólo debe excluirse el IVA por falta de facturas, sino que no puede tenerse por acreditado en absoluto (art. 217 LEC ) el coste. Máxime cuando es el propio aparejador de la obra, Don. Balbino quien declarar en juicio que tenían todas las facturas de alquiler de máquinas y andamios y que, aunque es cierto que no están en autos, él las presentó (no alcanzamos a saber si se refiere a la parte demandada o a su dirección letrada).

Debe estimarse el motivo por esta razón. En parte el recurso y revocarse la sentencia totalmente. Por cuanto la falta de prueba del coste reclamado excluye por entero la pretensión compensatoria de la parte demandada y determina la estimación íntegra de la demanda.

Sexto. La estimación parcial del recurso determina la revocación total de la sentencia y la estimación íntegra de la demanda, con imposición a la parte demandada de las costas de primera instancia (art. 394 LEC ) y sin imposición de costas de esta alzada (art. 398 LEC ).

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte actora contra la Sentencia dictada en fecha 11 de febrero de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 54 de Barcelona en autos de procedimiento ordinario núm. 139/2009 (Rollo núm. 516/2010) que revocamos íntegramente .

En consecuencia, estimamos íntegramente la demanda y condenamos a la parte demandada a abonar a la actora la suma de 63.993,46 euros más intereses legales desde la demanda al tipo ordinario, incrementado en dos puntos desde esta sentencia, con imposición de las costas de primera instancia a la demandada y sin imposición de las de la alzada a ninguno de los litigantes.

Así, por esta Sentencia, juzgando definitivamente, lo pronuncia, manda y firma este Tribunal.

Y, una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona en esta fecha y, una vez ha sido firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes . DOY FE.

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