Sentencia Civil Nº 237/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 41/2010 de 01 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN 15ª

rollo nº 41/2010-2ª

INCIDENTE CONCURSAL 302/2010

J. MERCANTIL 1 BARCELONA

SENTENCIA Núm.

Ilmos. Sres.:

D. IGNACIO SANCHO GARGALLO

Dª. MARTA RALLO AYEZCUREN

D. LUIS GARRIDO ESPA

Barcelona, uno de junio de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección 15ª de esta Audiencia Provincial, los autos de incidente concursal número 302/2010, seguidos ante el Juzgado Mercantil número 1 de Barcelona, en el concurso número 1192/09 , de ESTRUCTURAS AFE SL, a instancia de la concursada, representada por la procuradora doña Rosario Sáez Buil y defendida por el letrado don Juan B. Cánovas Delgado, contra la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL y contra BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO SA, representada por el procurador don Jordi Fontquerni Bas y defendida por la letrada doña Itziar Ventura. Este tribunal conoce de las actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado el 23 de junio de 2010 .

Antecedentes

1. La sentencia del Juzgado dice en su parte dispositiva:

"Declarar la resolución del contrato de permuta financiera suscrito entre las partes en fecha veintiuno de octubre de 2009 y el reconocimiento a BANESTO como titular de un crédito ordinario derivado de su vencimiento anticipado por importe de 3.913 euros. "

2. BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO SA interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia y, admitido en ambos efectos, se remitieron los autos a esta Sala, previo emplazamiento de las partes. Comparecidas éstas, se siguieron los trámites legales y se señaló para votación y fallo el día 27 de abril de 2011.

Ponente: la magistrada MARTA RALLO AYEZCUREN.

Fundamentos

1. La concursada, Estructuras Afe SL, solicitó al juzgado mercantil la resolución del contrato de swap de tipo de interés, número 0030 1597 473 0032833, suscrito el 21 de octubre de 2008 con BANESTO.

En la comparecencia que tuvo lugar el 21 de abril de 2010, la concursada, la Administración concursal (AC) y BANESTO manifestaron su acuerdo en la resolución del contrato y en fijar en 3.913 euros la cuantía derivada de la liquidación final de dicho contrato. Sin embargo, discreparon en cuanto a la calificación del crédito, que BANESTO consideraba como crédito contra la masa mientras que la concursada y AC consideraban crédito ordinario.

El incidente concursal en que se discutió la naturaleza del crédito fue resuelto por sentencia que estimó la demanda de la concursada y reconoció el crédito como ordinario.

El recurso de apelación de BANESTO se contrae a impugnar el carácter de ordinario reconocido al crédito y a solicitar, de nuevo, su calificación como crédito contra la masa.

2. En la sentencia se considera probado que:

1)El concurso fue declarado el 15 de febrero de 2010.

2)El 26 de marzo de 2010, la concursada dirigió un burofax al Banco en que declaraba su voluntad de declarar anticipadamente vencido el contrato de permuta financiera entre las partes y resolverlo en interés del concurso, sin obtener contraprestación derivada del mismo desde aquella fecha.

3)El 13 de abril de 2010, BANESTO dio por vencido anticipadamente el contrato.

A partir de lo anterior, el Sr. magistrado concluye que, atendido que los vencimientos de la permuta financiera eran trimestrales y el primero era el 30 de octubre de 2009, la concursada manifestó su voluntad resolutoria del contrato y BANESTO la aceptó antes de que llegara el primer vencimiento trimestral tras la declaración del concurso. El juez mercantil razona que el contrato entre las partes no ha llegado a ser eficaz tras el concurso, no ha operado en el concurso como un contrato con prestaciones recíprocas pendientes de cumplimiento y, por tanto, el crédito debe calificarse de ordinario. No considera concluyente que el contrato estuviera formalmente vigente después de declarado el concurso, por el tiempo imprescindible para pactar la resolución.

La sentencia expone que los artículos 61.2 in fine y 84.2.6 de la Ley concursal (LC) no son contrarios a la anterior interpretación, ya que se limitan a establecer que, resuelto el contrato, el juez fije las indemnizaciones que hayan de satisfacerse con cargo a la masa, pero ello no debe entenderse en el sentido de que todos los contratos resueltos merezcan una indemnización con cargo a la masa, sino solamente aquellos en que realmente resulte justificado, para lo cual es relevante que deriven de contratos eficaces en sus respectivas contraprestaciones después de declarado el concurso, situación que no se ha dado, según el juez, en el caso en examen.

3. El recurso de apelación de BANESTO reitera su solicitud de que se declare que el crédito es contra la masa y alega, para fundamentarlo, que:

-El impago de las cuotas del swap y, por tanto, el incumplimiento, es anterior a la declaración del concurso, ya que Estructuras Afe SL no atendió las cuotas correspondientes a octubre de 2009 y enero de 2010, tal como han reconocido tanto la concursada como la AC. Ese incumplimiento justificó la resolución por parte de BANESTO.

-La interpretación sostenida en la sentencia infringe los artículos 61.2 in fine y 84.2.6 LC, que fijan una indemnización con cargo a la masa.

-El artículo 16 del RDL 5/2005 es taxativo y establece que, en caso de concurso, en tanto se mantenga vigente el acuerdo de compensación contractual, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 61.2 LC , conforme al cual, las prestaciones a que esté obligado el concursado se realizarán con cargo a la masa.

-La declaración del concurso es anterior a la resolución del contrato de permuta financiera, el cual estuvo vigente cumpliendo su función hasta abril de 2010. Por ello, se trata de un crédito contra la masa.

4. En la primera de las alegaciones, BANESTO parece fundamentar la resolución del contrato de swap en el incumplimiento por parte de la concursada, pese a que, a lo largo del procedimiento, la resolución del contrato se ha planteado en términos de conformidad de BANESTO con la solicitud de resolución formulada por Estructuras Afe SL, en beneficio del concurso. Así resulta claramente de la solicitud inicial de la concursada, que invoca el artículo 61.2.II LC (f. 1 ) y de la contestación de BANESTO a la demanda incidental, que se refiere expresamente a la "resolución anticipada del swap solicitada por la concursada en beneficio del concurso" (f. 51). En esta segunda instancia no cabe alterar los términos del debate.

5. En cuanto a la pretendida infracción de los artículos 61.2 in fine y 84.2.6 LC, poco podemos añadir a las consideraciones expuestas por el juez como respuesta a esas cuestiones ya planteadas en la primera instancia.

La previsión del artículo 61.2.II LC de que el juez decida la indemnización que haya de satisfacerse con cargo a la masa, en los casos de resolución de contrato en interés del concurso, no puede interpretarse en el sentido de que, indefectiblemente, deba acordarse en tales supuestos una indemnización. Esa intelección viene impedida, no sólo por los términos literales de la norma ("acordando, en su caso , las restituciones que procedan y la indemnización que haya de satisfacerse"), sino, sobre todo, por la naturaleza resarcitoria de la indemnización, que tiene como presupuesto indispensable la existencia de daño.

El Sr. magistrado razona cumplidamente por qué en el caso de autos no aprecia una frustración de las expectativas de la entidad bancaria y de la equivalencia de las prestaciones. Se centra en el hecho, que asimismo argumenta, de que el contrato, por acuerdo de las partes, no ha llegado a operar con posterioridad a la declaración del concurso. El razonamiento no se ha desvirtuado.

Por lo que respecta al artículo 84.2.6 in fine LC , también invocado por la parte recurrente, nada aporta a la controversia, en la medida que se limita a considerar como créditos contra la masa los que resulten de "obligaciones de restitución e indemnización en caso de resolución voluntaria o por incumplimiento del concursado" y requiere, por tanto, el presupuesto del artículo 61.2.II , que el juez haya establecido tal indemnización.

6. En el recurso se invoca el artículo 16 del Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo , de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública. Concretamente, BANESTO alega que el precepto establece que, en caso de concurso, en tanto se mantenga vigente el acuerdo de compensación contractual, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 61.2 LC , conforme al cual, las prestaciones a que esté obligado el concursado se realizarán con cargo a la masa.

En las sentencias de 9 y 21 de febrero de 2011, de esta Sección 15 ª, dictadas en incidentes concursales suscitados en torno a otros contratos de swap , se señaló que la aplicabilidad del artículo 16 del RDL 5/2005 presupone la existencia de un acuerdo de compensación contractual del artículo 5 del mismo RDL, que requiere una pluralidad de operaciones financieras incluidas o afectadas por el acuerdo de compensación contractual (" operaciones financieras que se realicen en el marco de un acuerdo de compensación contractual o en relación con él, siempre que el acuerdo prevea la creación de una única obligación jurídica que abarque todas las operaciones incluidas en dicho acuerdo y en virtud de la cual, en caso de vencimiento anticipado, las partes sólo tendrán derecho a exigirse el saldo neto del producto de la liquidación de dichas operaciones" ) .

La sentencia de 9 de febrero de 2009 razona que la existencia de una pluralidad de operaciones financieras es un requisito esencial y estructural para la aplicación de las normas relativas al acuerdo de compensación contractual. En nuestro caso, aparte del swap de intereses, no se ha mencionado ni justificado la existencia de otras operaciones financieras incluidas o afectadas por el acuerdo de compensación contractual. El swap sobre intereses es una única operación financiera, sin perjuicio de que se vayan produciendo las liquidaciones periódicas y sucesivas en el tiempo. Por esta razón, si en el marco de un acuerdo de compensación o en relación con él tan sólo se ha realizado una operación financiera, el swap sobre tipos de interés, no cabe hablar de compensación alguna a los efectos del artículo 5 RDL 5/2005 y, por tanto, no resulta de aplicación el artículo 16.1 RDL 5/2005 .

7. Finalmente, se alega que la declaración del concurso es anterior a la resolución del contrato de permuta financiera, lo cual ya fue tenido en cuenta por el Sr. juez mercantil, en los términos que se reflejan en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia.

La sentencia impugnada precisa las fechas de declaración de concurso (15 de febrero de 2010 ) y de comunicación de la concursada al Banco de su voluntad de resolver el contrato (26 de marzo de 2010). Más allá del dato de la vigencia formal del contrato por ese breve período, que el juez considera imprescindible para pactar la resolución, atiende al dato material de que el contrato entre las partes no llegó a operar tras el concurso como un contrato con prestaciones recíprocas pendientes de cumplimiento.

En este punto, resulta obligada la referencia a las sentencias ya citadas, de esta Sección 15ª, de 9 y 21 de febrero de 2011 , que, como en otras resoluciones relativas a la aplicación del artículo 61 LC y, específicamente, atinentes a la aplicabilidad del apartado 1 o del apartado 2 del precepto, han tenido en cuenta los dos diversos aspectos en que opera la característica interdependencia entre las prestaciones de una y otra parte en las relaciones obligatorias recíprocas o sinalagmáticas. Se trata de la distinción doctrinal entre sinalagma genético y sinalagma funcional.

La sentencia de 9 de febrero de 2011 pone de relieve que del sinalagma funcional se deriva la regla de la prestación simultánea, puesto que la reciprocidad de las obligaciones se proyecta sobre la exigibilidad de las prestaciones y, por virtud de esta recíproca condicionalidad o interdependencia funcional, ninguno de los contratantes está facultado para compeler al otro a que cumpla su prestación antes de que él lo haga con la que está a su cargo. Entendemos que el artículo 61.2 LC , cuando alude a " los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte ", se está refiriendo a la interrelación o vinculación funcional de las obligaciones de una parte con las de la otra, de modo que resulta injusto exigir el cumplimiento de la parte in bonis y que la obligación a cargo del concursado pase a ser crédito concursal. Estas razones de justicia no se dan cuando falta esa interdependencia funcional, pues las prestaciones pendientes de cumplimiento para una de las partes, en este caso para la concursada, no guardan relación causal con las que pudieran derivarse en el futuro para la otra.

Como expone la sentencia referida de 21 de febrero de 2011 , en el contrato de swap , la obligación de pago de cada una de las obligaciones periódicas no aparece condicionada a contraprestación alguna de la contraparte. Existe una reciprocidad de aleas , esto es, una apuesta bilateral e incierta, que tanto puede desembocar en una prestación a favor como en contra de cada una de las partes. Por esa razón, no existiría contraprestación del demandante pendiente de cumplimiento que justificara el sacrificio patrimonial de la masa.

Por todo lo expuesto, debe desestimarse el recurso de apelación y confirmarse íntegramente la sentencia del juzgado.

8. Las dudas de derecho que la controversia plantea determinan que no se impongan las costas de la apelación, pese a la desestimación del recurso (artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de enjuiciamiento civil y 196.2 de la Ley concursal).

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO SA contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil número 1 de Barcelona, el 23 de junio de 2010, en las actuaciones de incidente concursal número 302/2010, del concurso número 1192/09 , de ESTRUCTURAS AFE SL, instadas por la concursada, contra la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL y contra BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO SA.

CONFIRMAMOS íntegramente la sentencia.

Sin imposición de las costas del recurso.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas preparar recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los cinco días siguientes al de su notificación conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada ponente en el mismo día de su fecha, celebrando audiencia pública; doy fe.