Sentencia Civil Nº 237/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 154/2011 de 29 de Abril de 2011

Encabezamiento

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S E N T E N C I A nº: 237 /2011

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO

D. ROSA Mª FERNANDEZ NUÑEZ

JUZGADO: Puerto Real nº 2

Juicio Ordinario nº 442/04

Rollo Apelación Civil nº: 154

Año: 2.011

En la ciudad de Cádiz a día 29 de abril de 2011.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como parte apelante Dª Raimunda , representada por el Procurador Sr. Manuel Zambrano García-Ráez, asistida por el Letrado Sr. Enrique Montiel de Arnaiz, y parte apelada D. Pedro , Teofilo , Ana María , Celestina , Juan Manuel Y Gabriela , representados por la Procuradora Sra. Gema María García Fernández, asistido por la Letrada Sra. Isabel Navarro Alegría; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Puerto Real, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente transcrito dice: " Que desestimando la impugnación presentada por la Procuradora Dña María del Carmen Iglesias Chaves en representación de Dña Raimunda RESUELVO que NO HA LUGAR A MODIFICAR LA TASACIÓN DE COSTAS PRACTICADA EN ESTOS AUTOS SIN EXPRESA IMPOSICIÓN DE COSTAS DEL PRESENTE INCIDENTE".

2º.- Contra la antedicha Sentencia por la representación de Dª. Raimunda se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose admitido la práctica de prueba en esta segunda instancia , se hizo entrega al Iltmo. Sr. ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se plantea por la parte como excepción en su escrito de impugnación a la tasación de costas, la caducidad en la instancia , cuestión que no puede prosperar pues dicha caducidad presupone una inactividad procesal en el curso del procedimiento hasta el momento de dictar Sentencia definitiva y firme, pero una vez dictada no puede hablarse de caducidad en la instancia, sino que se entra en otro estadio procesal, la ejecución de la Sentencia, y en este supuesto lo que existe es un plazo de caducidad distinto, el establecido en el artículo 518 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual "La acción ejecutiva fundada en Sentencia..., caducará si no se interpone la correspondiente demanda ejecutiva dentro de los cinco años siguientes a la firmeza de la Sentencia o resolución.". Por tanto no es oponible la caducidad de la instancia, sino en su caso la caducidad de la acción ejecutiva , la cual y siendo firme la Sentencia a ejecutar desde la notificación de la sentencia dictada por esta Sala en fecha 5/9/06, resulta evidente que en Noviembre del año 2009 no había caducado la acción ejecutiva.

2º.- Plantea la parte apelante una serie de cuestiones de índole procesal, y a este respecto alega como infringido su derecho por no haber sido declarada en rebeldía la parte contraria. Tal cuestión tampoco puede prosperar, pues la ejecución que hoy se pretende ha sido planteada por dicha parte asistida de letrado y procurador, no siendo posible procesalmente declarar rebelde a quien consta personado debidamente en las actuaciones, sin perjuicio de que asista o no a un determinado acto, ya que en ese caso las consecuencias serán las previstas por la Ley de Enjuiciamiento Civil para dicha ausencia, pero nunca la declaración de rebeldía de quien consta personado en autos. Postula asimismo la apelante la declaración de confesa de la parte contraria , y a este respecto es preciso indicar que tanto en su antigua regulación en la derogada ley Procesal Civil , como en la actualidad (artículos 304 y 440 de la nueva L.E .C.) , se contempla como una simple facultad potestativa del Juzgador, que podrá o no aplicarla, siempre moderadamente y con ponderación , según las circunstancias concurrentes en cada caso, evitando automatismos que puedan conducir a arbitrariedades. Pero tampoco desde el punto procesal es posible en este caso acudir a la fictia confessio que prevé el art. 304 L.E.C. pues si bien nos encontramos en un procedimiento de impugnación de costas por indebidas que se remite a las normas del juicio verbal, no ha existido una citación adecuada de los ejecutantes para aplicar luego el efecto de ficta confessio, ni en la forma exigida en el art. 440 para el verbal conforme al cual "se advertirá a los litigantes que han de concurrir con los medios de prueba de que intenten valerse, con la prevención de que si no asistieren y se propusiere y admitiere su declaración, podrán considerarse admitidos los hechos del interrogatorio conforme a lo dispuesto en el art. 304 ", advertencia que no se ha realizado y citación que no se practicó , por lo cual tampoco procedería la estimación de la parte como confesa. Pero a mayor abundamiento la prueba aparece mal solicitada, pues se hace referencia a testigos, no a interrogatorio de partes; no se indica a cual de los litigantes se interesa la declaración, ni las preguntas que se irían a realizar por lo cual no procede por todas las razones expuestas la consideración como confesos de los ejecutantes en el presente procedimiento. En cuanto al fondo del asunto, alega la parte la condonación de las costas por parte de los beneficiarios de las mismas, y a este respecto ninguna prueba se ha realizado, pues el mero transcurso del tiempo no puede equipararse a condonación, sino que únicamente será efectivo para el computo de la caducidad de la acción ejecutiva o para el ejercicio de la acción de que se trate , que como se indicaba no se ha producido, por todo lo cual es procedente la confirmación de la Sentencia recurrida, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Raimunda contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Juez del juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Puerto Real en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada, acordando asimismo, la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes en el domicilio indicado a efectos de notificaciones en esta Ciudad, conforme al artículo 248, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con certificación de la presente , devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.