Sentencia Civil Nº 237/2011, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 223/2011 de 27 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00237/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CIUDAD REAL

Sección 1ª

Rollo de Apelación Civil: 223/2011

Autos: de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 395/2010

Juzgado: de Primera Instancia nº1 de ALMAGRO

SENTENCIA Nº 237

Iltmos/mas. Sres/Sras.

Presidenta: Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS

Magistrados:

D. LUIS CASERO LINARES

Dª MARIA DEL PILAR ASTRAY CHACON

D. ALFONSO MORENO CARDOSO

CIUDAD REAL, a Veintisiete de Septiembre de Dos Mil Once.-

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 395/2010, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ALMAGRO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 223 /2011, en los que aparece como parte apelante, D. Jesús , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JUAN VILLALON CABALLERO y asistido por la Letrada Dª MARIA JOSE VALLEJO FERNANDEZ, y como parte apelada, D. Marino , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA TERESA FERNANDEZ MEDINA DELGADO y asistido por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER CALZADO ALDARIA, sobre, Reclamación de Cantidad Indeterminada, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA DEL PILAR ASTRAY CHACON.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Almagro, se dictó sentencia en los referidos autos, de fecha cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO:" Que estimando la demanda interpuesta por D. Marino , representado por la Procuradora Dª Aurelia Ginés González, sobre acción de responsabilidad extracontractual y acción reivindicatoria, contra D. Jesús , representado por el Procurador D. Juan Villalón Caballero debo condenar y condeno al demandado a efectuar cuantas obras sean precisas para subsanar las patologías e incidencias y deficiencias constatadas en la vivienda de su representado, sita en la CALLE000 nº NUM000 de Almagro que se recogen en los informes técnicos emitidos por el arquitecto D. Fructuoso , aportados a la demanda (documentos nº 2,3), reponiendo los materiales que estén deteriorados y supliendo cuantas deficiencias en elementos de cualquier índole constructivos o no, existan en la referida vivienda retirando expresamente las canalizaciones de cableado de líneas telefónicas y el vertido de aguas sobre la finca de su representado, con el apercibimiento de que si no lo hiciere se ejecutarán a su costas tales obras.

Igualmente debo condenar y condeno al demandado a que reintegre al actor la porción de la finca invadida indebidamente por el mismo y concretada pericialmente en el hecho tercero de la demanda como una franja de suelo de 35 cm por 7 metros de longitud de la pared del fondo, incrementados por los 25 cm por 0,80 metros de longitud correspondientes al trozo de pared situado en el lateral derecho, haciendo un total de 9,70 metros cuadrados, en la forma indicada por el perito Sr. Juan , sin perjuicio de procederse conforme a lo establecido en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución.

Así mismo debo condenar y condeno a D. Jesús al pago de las costas procesales causadas.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, se interpuesto contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandante, admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y se turnó Ponencia, señalándose día para la votación y fallo del recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO- Estimada en la instancia acción de responsabilidad extracontractual por daños en la vivienda colindante, el propietario de la misma y demandado interpone recurso de apelación.

Opone, en primer lugar, la prescripción de la acción ejercitada, entendiendo que la Sentencia de Instancia incurre en error en la valoración de la prueba, en cuanto entiende que se trata de daños continuados en el tiempo. Cuestiona así la valoración del informe pericial presentado por la parte demandante, en cuanto afirma se reconoce que los daños fueron valorados en el primer informe, a fecha veintiocho de noviembre de dos mil ocho, estaban consolidados, calificando las grietas como muertas. Entiende así que el perito, con un claro ánimo de elaborar una herramienta necesaria para romper la prescripción que ya se había producido, a juicio de la apelante, ya a la fecha de emisión del primer informe pericial, aporta nuevo informe de nuevos daños. Alega la recurrente que carece de rigor científico lo razonado sobre la relación causal entre dichos daños y las obras de excavación ejecutadas por el demandado apelante y que se habían realizado dos años antes. Insiste así que ha de tenerse en cuenta que la vivienda de la demandante data de una antigüedad de más de cien años, con estancias en la zona posterior, que en su día servían para cuadras, en completo desuso y estado ruinoso. Igualmente incide en que el demandante tuvo conocimiento de los daños antes del doce de diciembre de dos mil siete ya que curso parte de siniestro a la aseguradora y destaca que los técnicos que declararon en el procedimiento a sus instancias afirman que una vez construido el muro de contención es técnicamente imposible se produjeran más daños, teniendo en cuenta que se hizo en una sala cara, es decir, que todo el muro es de hormigón armado.

Alega igualmente que el demandante ha optado por demandar al constructor y propietario de la obra colindante y no contra la empresa que realizó la excavación, por la existencia de enemistad entre demandante y demandado. Entiende probado dicho motivo por la incorporación de un correo electrónico remitido por el abogado de MAPFRE a dicha aseguradora. Incide en que el actor no ha formulado reclamación extrajudicial frente a su representado en el plazo de un año. La primera noticia que tuvo el demandante fue la interposición de las diligencias preliminares 545/09, el quince de abril de dos mil nueve, cuando a su entender, la acción ya había prescrito.

Termina la exposición de dicho motivo incidiendo en síntesis en la ausencia de prueba de la existencia de daños continuados en sentido estricto ni daños o efectos permanentes, por lo que considera, tras realizar una serie de alegaciones sobre el resultado de la prueba y el informe pericial emitido, que se ha infringido lo dispuesto en el Art. 1968 del código civil .

El siguiente motivo de recurso cuestiona la responsabilidad extracontractual del demandado, pues entiende que el constructor, antes de llevar a cabo la demolición y la excavación de la obra, realizo manualmente los cortes, pero que luego se llevo a cabo la excavación del solar en la que él no tuvo intervención y después empezaron las obras de construcción en las que sí intervino con la dirección facultativa y de obra. Incide en la diferencia entre las acciones legales de la LOE y la acción aquí ejercitada de responsabilidad extracontractual, en la individualización de responsabilidades dada la independencia de los facultativos designados y en el encargo a una empresa autónoma en su organización y medios, con asunción de los riesgos inherentes al cometido que desempeñan. Invoca en apoyo de su tesis Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras Sentencia del 20 de noviembre de dos mil siete y una Sentencia de esta Audiencia y sección del seis de junio de dos mil seis .

Cuestiona, en tercer lugar, los razonamientos de la Sentencia apelada, en cuanto a la invasión de la propiedad del actor y la acción reivindicatoria. Niega se hubiera producido la invasión y cuestiona el informe pericial de la parte demandante, el que califica como repleto de indeterminaciones o imprecisiones. Afirma que el demandado no invade la propiedad del demandante más allá de los límites del acuerdo que en su día firmaron ambas partes, por cuanto en documento el hoy apelado renunció a la medianería y el apelante asumió el coste de tirar la pared y de levantarla, no mediando pues invasión ninguna de la propiedad del demandante, ya que la nueva pared discurre exactamente igual que la primitiva, como así ratificaron el aparejador, el constructor de la obra y el perito de la parte apelante.

Alega, del mismo modo, que aún partiendo del informe del perito de la demandante, la cantidad resultante de la valoración del supuesto terreno invadido realizada por la parte apelante es desmedida y desproporcionada, alejada de todo precio de mercado, por cuanto si dicha supuesta invasión ha sido de 9,70 metros cuadrados.

En último lugar cuestiona los daños que acoge como producidos la Sentencia de Instancia, entendiendo que la causa de los daños es el gran deterioro de la vivienda por falta de mantenimiento, la existencia de una importante cueva bajo la vivienda, la presencia de agua subterránea bajo la misma y las filtraciones de agua por los tejados de la vivienda, entendiendo que todos los datos objetivos, evidenciados por las fotografías y expuestos en el informe pericial de dicha parte, acreditan que las obras de excavación en su día realizadas no son causa de los daños que presenta la vivienda del demandante.

SEGUNDO.- En cuanto a la prescripción de la acción ejercitada, la Sentencia apelada razona lo siguiente: " En el presente caso, examinado el informe pericial emitido con fecha veintiocho de noviembre de dos mil ocho, aportado por el demandante, se observa que la vivienda no esta finalizada ( fotografías del informe), y al folio 12 del citado informe se describen las lesiones producidas con las obras como muertas o carentes de actividad, pero es claro, que las obras de construcción de la vivienda del actor, continuaron con posterioridad como se afirma en el anexo a dicho informe efectuado con fecha 1-12-2009....y en dicho anexo se ha descrito nuevas grietas...que acreditan que el daño ha sido continuado y permanente...constando que la obra cabo con fecha 9-7-2009..."

Los razonamientos jurídicos de la Sentencia de Instancia son aquí acertados y correctos, por cuanto no concurre prescripción de la acción, al fundamentarse la demanda no solo en las grietas que inicialmente se produjeron con la excavación, sino en toda una serie de daños continuados producidos a lo largo de la ejecución de la obra. La acción así no está prescrita y no puede considerarse infringido el Art. 1968 del código civil , siendo cuestión diferente la discusión sobre la relación causal de dichos daños continuados y la obra que se ejecutaba, y que para su análisis, han de obligar al examen sobre el fondo de la propia acción ejercitada.

TERCERO.- En cuanto a las alegaciones que inciden en la ausencia de responsabilidad civil del demandado, en cuanto como propietario de la obra, contrató con una empresa autónoma la excavación y posteriormente ejecutó las obras, bajo la dirección facultativa, negando así concurra culpa in eligendo ni in vigilando, es cuestión nueva, planteada en esta alzada, ya que en la Instancia no discutió dicha parte la ausencia de responsabilidad de la propiedad por dichos motivos. No se puede, pues, ampliar en esta alzada el debate, sustrayendo a las partes de probar y alegar lo que resulte conveniente, sobre las funciones asumidas por la propiedad. A mayor abundamiento, en el presente caso, no se trata de un daño puntual ocasionado por una empresa profesional bajo la encomienda de la propiedad, sino de daños continuados y permanentes imputados por la demandante igualmente a la subsiguiente ejecución de la obra, en la que se afirma, con razonamientos de la Sentencia apelada, que el demandado asumió una intervención directa, llegando a tener desavenencias con la primera arquitecta designada, ya que quería alterar y modificar su proyecto, lo cual refleja la asunción, en todo caso, de una conducta activa en la ejecución de la obra.

CUARTO.- En lo que respeta a la relación de causalidad entre la ejecución de la obra y los daños constatados, la Sentencia de Instancia, lejos de incurrir en error en la apreciación de la prueba, realiza un exhaustivo examen sobre los concretos daños apreciados y la causa de los mismos, descartando las alegaciones de la parte demandada. Así destierra las alegaciones del perito de la parte hoy apelante sobre las humedades por capilaridad y la deducción de la existencia de agua bajo la vivienda, destacando, como los técnicos y constructor que intervinieron en la obra del demandado hoy apelante no observaron ni humedades ni agua subterránea y por el contrario, consta acreditado que la vivienda del demandado Sr. Jesús vierte agua a través de un canalón en el patio del demandado y que dicha agua se introduce en la cueva. Avala las conclusiones del informe pericial presentado por la actora, por los propios datos que de propia mano observa en el reconocimiento judicial de los mismos, en el que observa como el canalón que sale invade el vuelo del corral en veinte centímetros aproximadamente.

La Sentencia de Instancia razona extensa y fundadamente las razones que determinan la prueba de la relación causal entre los daños- constatados en el informe, por el reconocimiento judicial y no en esencia discutidos en su existencia sino en su causa- y la ejecución de la obra por el demandado, detallando extremo a extremo, con una gran minuciosidad, los daños y grietas observados, que, por su naturaleza, constancia y ubicación, determinan la acreditación de la causa en la ejecución de la obra. Lejos de lo alegado por el apelante, si contempla la antigüedad de la vivienda, más aún así se descarta que los concretos daños reclamados sean debidos a la referida antigüedad o falta de mantenimiento, ya que relaciona la naturaleza de los mismos y su compatibilidad causal con la ejecución de la obra. La parte apelante en su escrito de recurso incide en la crítica al informe pericial de la parte demandante, pero dicha crítica no desvirtúa la ausencia de constancia de elementos de prueba que permitan inferir otra causa que la inmediatamente acreditada y que no es otra que la ejecución de la obra. Basta la referencia a la tipología de los daños, grietas, fracturas y lesiones de diversa consideración, inmediatamente relacionadas con la construcción de la obra, asiento del muro y giro del muro medianero por la excavación del solar; giro que provoca las lesiones estructurales, agravadas posteriormente por la ejecución de la construcción. Incide así en todas las argumentaciones de la demandada, incluida la negativa del uso de un martillo hidráulico, que en todo caso, no elimina la causa de las lesiones producidas en la excavación. De la misma forma no puede negarse la responsabilidad del demandado en cuanto al cableado y conducciones de telefónicas, por la retirada y posterior instalación, solicitada por el demandado.

Procede, pues, reiterar y dar aquí por reproducidos en aras de la brevedad, los detallados y acertados fundamentos de la Sentencia de Instancia.

QUINTO.- Han de ratificarse igualmente los acertados fundamentos de la Sentencia de Instancia sobre la invasión de parte de la propiedad del actor, ya que si bien, como acierta a exponer la Sentencia apelada, medió renuncia a la medianería y compromiso de ejecución de nueva pared por el demandante, existen elementos de hecho suficientes que permiten afirmar que el demandado se extralimitó de dicho acuerdo. Se desplazó la ubicación del muro derruido, penetrando en la propiedad del Sr. Marino , que ha visto mermada la superficie de su finca por ese lado en una franja de suelo de noventa centímetros de ancho por la longitud que alcanza la pared en dicho tramo. Los razonamientos del perito de la parte demandante son estimados acertados, en cuanto fundamentados en datos de hecho, como la concreción del espacio por el retranqueo del muro, hasta alcanzarse prácticamente el hueco de la ventana de la parte alta de la propiedad del demandante, la modificación de la pendiente del tejado de la vivienda del demandante, el cierre hecho con el nuevo hastial resuelto con fábrica de ladrillo, sobre cuyo borde asoman las piezas de cubrición con las que se resuelve la nueva vertiente de tejado, salida de la nueva canal a mayor altura que lo hacía antes, así como las apreciaciones correspondientes al lindero existente al fondo del patio. Contrariamente el informe pericial de la demandada no cuestiona la modificación del faldón y la obra relativa al canalón, y los razonamientos sobre los que niega el retranqueo parten de aludir a la medición del catastro y su comparativa con la vivienda ejecutada, parámetros que se descartan, dadas las modificaciones llevadas a cabo.

Finalmente, y en cuanto a la cuantificación del valor del terreno invadido, afirma la apelante que la cantidad de 1560 euros metro cuadrado es desorbitada y desproporcionada. Pese a dicha alegación no se encuentran razones para estimar el recurso en este particular, toda vez que la valoración opuesta por la demandada que atribuye un valor al suelo urbano de construcción de poco más de doscientos euros metro cuadrado, parte de computar el terreno invadido como mero solar y resultaría desproporcionado a la baja atendida la privación producida, teniendo en cuenta que el inmueble colindante y objeto de privación está edificado.

SEXTO. - Son de imponer las costas a la parte apelante, al verse desestimadas sus pretensiones (Art. 394 y 398 de la LEC )

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Por unanimidad, ACUERDAN:

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por parte del Procurador de los Tribunales Sr. VILLALON CABALLERO, en nombre de D. Jesús , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Almagro, con fecha Trés de Enero de Dos Mil Once , debiendo CONFIRMAR y CONFIRMAMOS , dicha resolución, con expresa imposición de costas a la parte apelante.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. ALARCON, CASERO, ASTRAY y MORE NO .-