Sentencia Civil Nº 237/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 239/2010 de 14 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00237/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

t6

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN: 239/10.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 1211/07.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid.

Parte apelante/apelada: "LARA IMPORT/EXPORT, S.L." y DOÑA Yolanda

Procurador: Don Juan Luis Navas García.

Letrado: Don Jorge Eduardo Morales Sandoval.

Parte apelante/apelada: "NUEVAZAR, S.L."

Procurador: Doña Myriam Álvarez del Valle Lavesque.

Letrado: Doña Ángeles Tomé Díez.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ÁNGEL GALGO PECO

D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

SENTENCIA Nº 237/2011

En Madrid, a catorce de julio de dos mil once.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 239/2010, interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de septiembre de 2009, dictada en el juicio ordinario núm. 1211/07 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid .

Han sido partes en el recurso, como apelantes/apelados, de un lado, la mercantil "LARA IMPORT/EXPORT, S.L." y DOÑA Yolanda ; y, de otro, la entidad "NUEVAZAR, S.L.", todos ellos representados y defendidos por los profesionales antes reseñados.

Antecedentes

PRIMERO.- La entidad "NUEVAZAR, S.L." formuló demanda contra don la mercantil "LARA IMPORT/EXPORT, S.L." y doña Yolanda, por la que solicitaba:

"a) Se declare la validez del contrato de 8 de marzo de 2000 suscrito entre las partes , y el consiguiente incumplimiento por DOÑA Yolanda, bajo la forma social de LARA IMPORT-EXPORT, S.L. del contrato de 8 de marzo de 2000, respecto del pacto de no competencia suscrito con NUEVAZAR, SL. y contenido en la estipulación séptima.

b) Se declare igualmente la deslealtad de la actuación ejercitada por DOÑA Yolanda, bajo la forma social de LARA IMPORT-EXPORT, SL. , por cuanto la perturbación creada por la competencia ejercida por la demandada y en contra de lo convenido en el contrato de 8 de marzo de 2000, persiste a fecha del actual respecto del "Bar Jesús ", sito en la calle Segovia, número 57 de Madrid.

c) Se prohíba a DOÑA Yolanda, bien directa o indirectamente, actuando por sí misma o bajo la forma o apariencia de personas jurídicas de las que pudiera participar, entre ellas LARA IMPORT-EXPORT , S.L., que se ejerciten actos de perturbación o competencia desleal de los expresamente proscritos en la estipulación séptima del contrato de 8 de marzo de 2000, bien respecto de los establecimientos relacionados en el Anexo I distintos del "Bar Jesús", bien respecto de cualesquiera otro local en el que NUEVAZAR, S.L., tenga instaladas y venga explotando sus máquinas recreativas.

d) Se condene solidariamente a DOÑA Yolanda y a LARA IMPORT-EXPORT, S.L., al pago a NUEVAZAR, SL , de 36.716 ,10 euros en concepto de indemnización por los perjuicios que el incumplimiento del pacto de no competencia contenido en la estipulación séptima del contrato de 8 de marzo de 2000, ha causado a la actora.

e) Se condene solidariamente a DOÑA Yolanda y a LARA IMPORT-EXPORT, SL., al pago de NUEVAZAR, S.L de los intereses devengados por las citadas cantidades.

f) Se condene solidariamente a DOÑA Yolanda y a LARA IMPORT-EXPORT, S.L., al pago de NUEVAZAR, S.L., de las costas ocasionadas con motivo del presente procedimiento.".

SEGUNDO.- Tras los trámites oportunos , con fecha 17 de septiembre de 2009 , el juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid dictó sentencia en el juicio ordinario nº 1211/07 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que estimando parcialmente la demanda seguida a instancia de NUEVAZAR, S.L., representada por la Procuradora Sra. Del Valle Lavesque y asistida de la letrado Dña. Ángeles Tomé Díaz; contra Dª Yolanda y contra la mercantil LARA IMPORT-EXPORT, S.L., representados por el Procurador Sr. Navas García y asistidos del Letrado D. Jorge Eduardo Morales Sandoval, debo:

a) declarar la validez del contrato de 8.3.2000 suscrito entre las partes , y declarar el consiguiente incumplimiento por doña Yolanda, bajo la forma social de Lara Import-Export, S.L. del contrato de 8.3.2000, respecto del pacto de no competencia suscrito con Nuevazar , SL. y contenido en la estipulación 7ª;

b) declarar igualmente la deslealtad de la actuación ejercitada por Doña Yolanda, bajo la forma social de Lara Import-Export, SL., así como la deslealtad de la mercantil Lara Import-Export, S.L., respecto del bar "Jesús ", sito en la calle Segovia, número 57 de Madrid;

c) prohibir a Doña Yolanda, bien directa o indirectamente , actuando por sí o bajo la forma o apariencia de personas jurídicas de las que pudiera participar, entre ellas Lara Import-Export, S.L., ejecutar actos de perturbación o competencia desleal de los recogidos en la estipulación 7ª del contrato de 8.3.2000, bien respecto de los establecimientos relacionados en el anexo I distintos del "bar Jesús", bien respecto de cualesquiera otro local en el que Nuevazar , S.L., tuviera instaladas y explotaba sus máquinas recreativas a la fecha del contrato de 8.3.2000;

d) condenar solidariamente a Dña Yolanda y a Lara Import-Export, S.L., a pagar a la actora la cantidad de catorce mil cuatrocientos veinticuatro euros con veintinueve céntimos (14.424,29.-);

e) sin hacer imposición de las costas".

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de los demandados, de un lado; y, de otro, de la entidad demandante , se interpusieron sendos recursos de apelación que, admitidos por el mencionado Juzgado y tramitados en forma legal han dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la audiencia Provincial de Madrid que por providencia de fecha 7 de febrero de 2011 dio traslado a las partes personadas y al Ministerio Fiscal para que alegasen lo que estimasen conveniente sobre la posible nulidad parcial de actuaciones por falta de competencia objetiva de los Juzgados de lo Mercantil para conocer de las acciones declarativas de validez de contrato y de incumplimiento contractual deducidas en el apartado a) del suplico de la demanda, así como de la cesatoria e indemnizatoria de los apartados c), d) y e) en tanto que fundadas en el mero cumplimiento o incumplimiento contractual, sin que se apreciara obstáculo alguno respecto de la acción declarativa de deslealtad de determinados actos que se imputan a los demandados (apartado b) y de las acciones cesatoria e indemnizatoria (apartados c, d y e) en tanto derivadas del ilícito concurrencial que se imputa a los demandados.

Evacuado el traslado en su día conferido, la parte demandada manifestó su conformidad con la nulidad de actuaciones respecto de los apartados reseñados en la providencia de fecha 7 de febrero de 2011, oponiéndose a la nulidad el ministerio fiscal y la parte actora y ahora apelante/apelada , dictándose auto con fecha 11 de abril de 2011 por el que se declaró la nulidad parcial de las actuaciones practicadas por el Juzgado de lo mercantil nº 6 de Madrid, por falta de competencia objetiva para el conocimiento de las pretensiones deducidas en la demanda en sus apartados a) y también respecto de los apartados de los apartados c), d) y e) en tanto que fundadas en el mero cumplimiento o incumplimiento contractual, al corresponder su conocimiento a los Juzgados de Primera Instancia, ante los cuales podía la demandante hacer uso de su derecho, señalándose el día 13 de julio de 2011 para deliberación , votación y fallo del presente rollo de apelación. Interpuesto recurso de reposición por la parte demandante, tras los trámites oportunos , fue desestimado por auto de fecha 23 de mayo de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. magistrado don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen de las presentes actuaciones la parte actora alegaba, en esencia , que los demandados habían incumplido el pacto de no competencia asumido por doña Yolanda , en su propio nombre y como representante legal de la entidad "PETERHOF, S.L." con ocasión del contrato suscrito el día 8 de marzo de 2000 con la entidad "NUEVAZAR, S.L." , en virtud del cual la primera de las citadas entidades vendió a esta última 20 máquinas recreativas y el fondo de comercio vinculado a los establecimientos de hostelería en el que aquéllas estaban instaladas.

En dicho contrato se acordó en la estipulación séptima que: "DOÑA Yolanda, en su propio nombre y representación que ostenta en la entidad "PETERHOF, S.L", se compromete expresamente a partir de la firma del presente documento a no establecer concurrencia ni competencia, por sí mismo ni por cualquier otra persona física o jurídica en la que pudiera intervenir directa e indirectamente, con máquinas recreativas de ningún tipo, incluso grúas , expendedoras y cualquier otra máquina objeto de este contrato, así como en cualesquiera otros donde estuviesen instaladas máquinas recreativas de la entidad "NUEVAZAR, S.L."

La demandante entiende que dicho pacto fue incumplido por doña Yolanda a través de la sociedad codemandada, "LARA IMPORT/EXPORT, S.L." , continuadora de la actividad de la mercantil vendedora , "PETERHOF , S.L.", hasta el punto de explotar a partir del mes de julio de 2005 máquinas recreativas en uno de los establecimientos afectados por la venta del fondo de comercio, concretamente el Bar Jesús, sito en calle Segovia número 57 de Madrid, todo ello, conviene aclararlo desde este momento, transcurridos más de cinco años desde la firma del contrato y una vez expirada la autorización que amparaba la explotación de las máquinas en su día cedidas a la demandante por la entidad "PETERHOF, S.L.".

La demandante a la vista de lo que consideró un incumplimiento contractual formuló demanda solicitando la declaración de validez del contrato y el incumplimiento del pacto de no competencia de las demandadas (apartado a del suplico). Además, entendía que su mera infracción implicaba un acto de competencia desleal y , en consecuencia, ejercitaba la acción declarativa de deslealtad del acto (apartado b del suplico), sin identificar el concreto ilícito concurrencial que se imputaba, aunque se sobreentiende que se invocaba el entonces vigente artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal (cláusula general), dadas las referencias a la infracción de la buena fe que se efectuaban en la demanda. Por otra parte, se ejercitaba la correspondiente acción cesatoria e indemnizatoria con fundamento tanto en el incumplimiento contractual como en los actos de competencia desleal.

Los demandados rechazaban tanto la infracción contractual como la realización de actos de competencia desleal , manteniendo que no podían quedar vinculados de por vida por una prohibición indefinida de competencia.

La Sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda apreciando la infracción del pacto de no competencia que considera un ilícito concurrencial del artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal, moderando la indemnización solicitada por la parte demandante y limitando la prohibición de competencia interesada en el apartado c) del suplico de la demanda a los establecimientos relacionados en el anexo I del contrato suscrito por las partes y a aquéllos otros establecimientos en los que al tiempo de la firma del contrato la parte demandante tuviera instaladas y explotara máquinas recreativas.

Frente a la Sentencia se alzan, por un lado, la parte demandada que interesa su revocación con desestimación de la demanda y, por otro, la parte actora que pretende la íntegra estimación de su pretensión indemnizatoria y, en todo caso, que se impongan las costas a la parte demandante al entender que la estimación de la demanda ha sido sustancial.

Como ya hemos indicado en los antecedentes de hecho de esta resolución, en la tramitación del presente rollo de apelación , por auto de 11 de abril de 2011, se declaró la nulidad parcial de las actuaciones practicadas por el juzgado de lo mercantil nº 6 de Madrid, por falta de competencia objetiva para el conocimiento de las pretensiones deducidas en la demanda en sus apartados a) y también respecto de los apartados c), d) y e) en tanto que fundadas en el mero cumplimiento o incumplimiento del contrato, al corresponder su conocimiento a los Juzgados de Primera Instancia, ante los cuales podía la demandante hacer uso de su Derecho.

SEGUNDO.- Delimitado el ámbito de esta segunda instancia en los términos señalados en el fundamento anterior, debe analizarse en primer lugar el recurso de apelación interpuesto por los demandados y antes de examinar su concreto contenido debe decidirse sobre la admisibilidad del recurso que ha sido cuestionada por la parte actora con fundamento en el artículo 457.2 y 5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no expresar el escrito de preparación del recurso los concretos pronunciamientos que se impugnaban.

Aunque en el escrito de preparación del recurso de apelación presentado por los demandados se afirma que los pronunciamientos que se recurren son los "Fundamentos de Derecho III, IV , V, VI y VII"", cuando se debió precisar conforme al artículo 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los concretos pronunciamientos del fallo que se impugnaban , siendo irrelevante a estos efectos la impugnación de los fundamentos de Derecho, lo cierto es que no ofrece la menor duda que lo que se pretende impugnar son los pronunciamientos del fallo que se asientan sobre los fundamentos de Derecho incorrectamente impugnados, esto es, se combate, en definitiva, la declaración de validez y cumplimiento contractual , la declaración de deslealtad, la condena a la prohibición de competencia, así como la indemnización fijada en la sentencia.

En este sentido , la Sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 10 de noviembre de 2006, en un supuesto en que el apelante al preparar el recurso se limitó a manifestar que "recurría contra su parte dispositiva", consideró bien admitido el recurso señalando ". que el art. 209 de la misma ley rituaria, establece que en cuanto a la forma y contenido de las Sentencias, el fallo contiene los "pronunciamientos" correspondientes a las pretensiones de las partes, mientras que los Fundamentos de Derecho expresan las razones y fundamentos legales del fallo y las normas jurídicas aplicables al caso. Es decir, en el fallo se contienen los pronunciamientos , que al preparar el recurso debe indicarse que se recurren , lo que ha hecho la parte demandada en su escrito de preparación , aunque sin especificarlos, defecto que no debe ser sancionado con la inadmisión del recurso pues , conforme a reiterada jurisprudencia, debe entenderse que se entenderán recurridos los que a la parte no le sean favorables".

En similar sentido se expresa la Sentencia de la sección 2ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 7 de marzo de 2007, que con relación a un escrito de preparación de un recurso de apelación que indicaba que estimaba lesivos a sus intereses "los pronunciamientos que recoge en su fundamento de Derecho tercero, así como lo dispuesto en el fallo", para finalmente "poner de manifiesto la voluntad de esta parte de recurrir la referida Resolución", el tribunal afirma que "El escrito es desde luego procesalmente incorrecto -la fundamentación no contiene ningún pronunciamiento y la indefinida referencia a "lo dispuesto en el fallo" resulta en principio inadmisible-, pero carece de entidad bastante como para provocar la desestimación del recurso por inadmisión indebida , pues la línea inequívoca del enfrentamiento entre las partes y la simple puesta en relación del fallo y los fundamentos de Derecho, de los que únicamente el tercero examina las cuestiones debatidas en el pleito, concreta inequívocamente cuales son los extremos recurridos. , condiciones en las que parece más adecuado anteponer el criterio "pro actione" a una rigurosa inteligencia de la forma establecida para el escrito de preparación, interpretación acorde con la doctrina constitucional que entiende que el acceso a los recursos forma parte integrante del Derecho a la tutela judicial efectiva garantizada por el art. 24.1 C.E. y exige que a la hora de interpretar y aplicar los requisitos que la Ley exige para recurrir los Tribunales lo hagan en el sentido mas favorable a la efectividad de ese derecho ( SST.C. 62/1989, 121/1990, 31/1992, 51/1992, por todas ").

En la misma línea interpretativa la Sentencia de la Sección 2ª de la audiencia Provincial de Sevilla de 29 de enero de 2007 indica que "El recurso de apelación, que frente a la Sentencia de primer grado formaliza la parte demandada con invocación de error en la valoración de la prueba y aplicación incorrecta de las normas jurídicas, ha de reputarse admisible, por cuanto la expresión del escrito de preparación de impugnar "todos los pronunciamientos contenidos en la Sentencia" llena las exigencias del art. 457.2 de la LE .Civil , aunque hubiera sido deseable una mayor concreción. Debe aclararse que impugnar "todos los pronunciamientos" no significa combatir también los hechos pacíficos y no controvertidos , pues los pronunciamientos decisorios sólo se refieren a la parte dispositiva o fallo de la Sentencia".

Por último, el propio Tribunal Constitucional en Sentencia de 15 de diciembre de 2003, amparando al recurrente, ordenó que se dictara Resolución teniendo por preparado el recurso de apelación en un supuesto en el que se había inadmitido porque en el escrito de preparación el apelante se limitó a afirmar que "la Sentencia era lesiva para sus intereses" y que se tuviera por "interpuesto" el recurso de apelación contra la Sentencia. El Tribunal Constitucional argumentó que ". la Ley de enjuiciamiento civil distingue dos fases o momentos sucesivos en la formulación del recurso de apelación civil (arts. 457 y 458 ). La primera de ellas (que es la aquí controvertida) es la fase de preparación del recurso (art. 457 ). La misma se sustancia ante el órgano judicial que dictó la Resolución impugnada, ante el que el recurrente, dentro del plazo legalmente establecido, "se limitará a citar la Resolución apelada y a manifestar su voluntad de recurrir con expresión de los pronunciamientos que impugna". Con ello, el Tribunal a quo dispone de los elementos necesarios para realizar el examen de su procedencia, que le permitirá fundar el juicio de admisibilidad , teniendo por preparado el recurso, en su caso , y emplazando a la parte recurrente para que lo interponga de conformidad con lo establecido en el art. 458 L.E.C. . Por tanto, como apunta el Fiscal, la fase de preparación en la tramitación del recurso tiene por objeto delimitar la apelación para controlar su admisibilidad, lo que requiere manifestar, ante el órgano judicial que dictó la Resolución y dentro del plazo legalmente fijado, la voluntad de recurrirla, señalando desde un principio los pronunciamientos que se impugnan. De este modo , la preparación determina o fija el marco en el que ha de situarse el objeto de recurso en la fase ulterior de interposición, que consiste en la exposición de las alegaciones en las que se fundamenta (art. 458.1 ).

Sentado lo anterior, el examen del contenido del escrito de interposición del recurso de apelación presentado por el recurrente permite constatar, en el presente caso, el cumplimiento de los requisitos establecidos por la legislación vigente para la sustanciación del trámite del recurso de apelación en su fase de preparación pues, mediante el mismo, el recurrente procedió a manifestar, dentro de plazo, ante el órgano judicial competente su voluntad de recurrir una Resolución judicial recurrible , que contiene esencialmente un único pronunciamiento principal condenatorio, del que el devengo de intereses y la imposición de costas son consecuencias legales, y que califica expresa y formalmente de lesivo para sus intereses, pudiendo entenderse suficientemente identificado el pronunciamiento impugnado. Partiendo de estas premisas, acordar la inadmisión del recurso por considerar que el recurrente ha incumplido la exigencia legal de previa preparación del recurso, al estimar que se interpone el mismo directamente, sobre la base de que en su escrito se emplea el término "interponer", en lugar de "preparar" , anunciar o cualquier otro de significación semejante, entender que se solicita directamente la remisión de las actuaciones a la Audiencia Provincial, lo que en efecto se pide, pero tras demandar su admisión y concluir que no se cita el pronunciamiento impugnado cuando la Sentencia contiene un único pronunciamiento principal, entraña una interpretación que ha de reputarse manifiestamente irrazonable respecto del requisito que se dice incumplido , máxime cuando , como aducen recurrente y Fiscal, el órgano judicial no consideró la posibilidad de subsanación (arts. 11.3 LOPJ y 231 LEC) de aquellas objeciones formales sugerida por el recurrente. Es pertinente recordar a este respecto que , como afirmamos en nuestra S.T.C. 92/1990, de 23 de mayo, FJ 2, "no debe rechazarse un recurso defectuosamente interpuesto o formalizado sin dar previamente ocasión a la subsanación de los defectos advertidos, siempre que no tengan su origen en una actitud consciente o maliciosa del interesado y ello no dañe la regularidad del procedimiento ni el Derecho de defensa de la parte contraria" (doctrina reiterada , entre otras, en las S.S.T.C. 213/1990, de 20 de diciembre, FJ ; 172/1995, de 21 de noviembre, FJ 2; 285/2000 , de 27 de noviembre, F.J. 4 ; 238/2002 , de 9 de diciembre , FJ 4)".

Haciendo propios los razonamientos del Tribunal Constitucional no cabe sino rechazar la alegada causa de inadmisibilidad del recurso de apelación.

TERCERO.- Superado el obstáculo procesal planteado por la entidad actora como apelada, proceda ya entrar a examinar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.

El demandante parte de un error conceptual como es identificar la infracción del pacto de no competencia, que es una infracción contractual , con un ilícito concurrencial y, concretamente, con la infracción de la cláusula general regulada en el artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal en la redacción aplicable al supuesto de autos por razones temporales y a la que siempre se aludirá en la presente Resolución.

Comos hemos señalado en nuestras Sentencias de 14 de mayo de 2010 y 21 de enero de 2011, la vulneración de un pacto de no concurrencia no constituye per se un ilícito concurrencial, ni constituye tampoco una conducta capaz de contribuir de modo significativo a configurar un acto contrario al principio de la buena fe concurrencial que proclama el mencionado artículo 5, indicando a continuación que: "debe tenerse en cuenta que la Ley de Competencia Desleal constituye un conjunto normativo que pretende preservar la corrección en las prácticas mercantiles protegiendo a quienes intervienen en el mercado frente a conductas que, salvo en algunas hipótesis que no vienen al caso (vgr. , deberes de confidencialidad o reserva del Art. 13-1 ), se caracterizan esencialmente por la nota de la extracontractualidad, es decir, por la inexistencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de la acción de vínculo contractual alguno capaz de obligar jurídicamente a aquel respecto de este a abstenerse de ejecutar la conducta censurada. Cuando ese es el caso, el agraviado no precisa de la protección de la Ley de Competencia Desleal al tener siempre salvaguardados sus intereses concurrenciales al respecto por la posibilidad de ejercitar acciones típicamente contractuales (de cumplimiento y/o de resarcimiento en caso de incumplimiento del contrato). La infracción en sí misma de un compromiso de no concurrencia de origen contractual por parte del contratante sobre el que gravita esa obligación negativa no es , con independencia de la regulación laboral de la materia , conducta constitutiva del ilícito concurrencial alguno de cuantos contempla la Ley de Competencia Desleal: se trata , simple y llanamente, de una conducta incumplidora de un contrato que solamente puede ser enervada, corregida o reprimida mediante el ejercicio de su acción natural, a saber, la acción personal emanada del propio contrato.

(.) Y en relación con el segundo de los problemas enunciados, tampoco podemos compartir la idea de la apelante en el sentido de que la vulneración del pacto de no competencia, unida a las restantes circunstancias que pone de relieve (constitución de una sociedad competidora y captación a través de ella de sus clientes), contribuye a la conformación del ilícito concurrencial del Art. 5 de la Ley de Competencia Desleal . En efecto, un examen de los criterios doctrinales y jurisprudenciales emitidos en la exégesis de dicho precepto legal , criterios que la propia apelante nos expone generosamente en su recurso, nos permite sin esfuerzo abstraer una característica común, especialmente si atendemos a los supuestos en los que se ha acometido el análisis de imputaciones similares a las que son objeto del presente litigio (concurrencia en el mercado con el antiguo empleador y captación de su clientela): en todos los casos en los que se ha apreciado la violación del Art. 5 se trata de conductas que han sido llevadas a cabo por los demandados con infracción del denominado principio de competencia por mérito de las propias prestaciones, o, lo que es igual, supuestos en los que se aprecia la presencia de conductas "ineficientes" en el sentido de tratarse de iniciativas desarrolladas en el mercado prevaliéndose el infractor de ventajas que no ha obtenido mediante su propio esfuerzo sino que lo ha hecho mas bien parasitando posiciones de prelación alcanzadas en virtud del esfuerzo ajeno. Y es evidente que a la hora de llevar a cabo ese tipo de valoración resulta completamente intrascendente el dato -que a estos efectos resultaría neutro y puramente anecdótico sin perjuicio de sus consecuencias estrictamente contractuales- de que exista o de que no exista entre los contendientes un pacto de no competencia"

Sin perjuicio del peculiar entendimiento que de la competencia se trasluce en la demanda en tanto que se pretende hacer valer un pacto de no competencia que carece de limitación temporal lo que , en su caso, debería ser objeto de examen desde el punto de vista del incumplimiento contractual que se imputa a la parte demandada -ajeno a la competencia de los Juzgados de lo Mercantil-, lo cierto es que el actor asienta el ilícito concurrencial del artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal, precepto que ni siquiera es citado en la demanda, en la mera infracción del pacto de no competencia partiendo de que su infracción constituye por sí misma y sin necesidad de ninguna otra circunstancia un acto de competencia desleal, hasta el punto de que la acción declarativa de deslealtad se ejercita, y así se refleja incluso en el suplico de la demanda, "por cuanto la perturbación creada por la competencia ejercida por la demandada y en contra de lo convenido en el contrato de 8 de mayo de 2000, persiste a fecha actual respecto del Bar Jesús , sito en calle Segovia, número 57 de Madrid".

Como ya hemos indicado, la alegada infracción del pacto de no competencia no constituye por sí misma un ilícito concurrencial del artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal, lo que determina la estimación del recurso de apelación formulado por la parte demandada y la desestimación de la demanda.

SEXTO.- La estimación del recurso de apelación formulado por la parte demandada conduce directamente a la desestimación del recurso interpuesto por la actora al impugnar el pronunciamiento por el que no se estimó íntegramente su pretensión indemnizatoria, que resulta improsperable al haber quedado ya rechazado el acto de competencia desleal, sin perjuicio de las acciones contractuales que le asistan.

SÉPTIMO.- En materia de costas, la estimación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada con desestimación de la demanda determina, de conformidad con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la condena a la parte actora al pago de las costas ocasionadas en primera instancia.

Por otra parte, al estimarse el recurso de apelación interpuesto por los demandados, no procede condenar al pago de las costas originadas por los mismos a ninguno de los litigantes, todo ello en aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La desestimación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante determina , en aplicación del artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación al artículo 394 del mismo texto legal, que se impongan a dicha parte las costas procesales causadas con su recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto , la Sala acuerda:

1.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Juan Luis Navas García en nombre y representación de la entidad "LARA IMPORT/EXPORT, S.L." y DOÑA Yolanda contra la Sentencia dictada con fecha 17 de septiembre de 2009 por el juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid, en el juicio ordinario nº 1211/2007 del que este rollo dimana y , en consecuencia, revocamos dicha resolución y, en su lugar , desestimamos la demanda formulada por la Procuradora doña Myriam Álvarez del Valle Lavesque en nombre y representación de la mercantil "NUEVAZAR, S.L." contra la entidad "LARA IMPORT/EXPORT, S.L." y DOÑA Yolanda, a los que absolvemos de todos los pedimentos de la demanda, con expresa imposición a la parte actora de las costas procesales causadas en primera instancia con la demanda, todo ello sin perjuicio de las acciones contractuales que asistan a la parte demandante , las cuales han quedado imprejuzgadas en el presente procedimiento.

2) No efectuar expresa imposición de las costas procesales ocasionadas con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.

3) Desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la citada sentencia por la Procuradora doña Myriam Álvarez del Valle Lavesque en nombre y representación de la mercantil "NUEVAZAR, S.L.".

4) Imponer a la entidad actora las costas procesales ocasionadas a los demandados apelados con el recurso interpuesto por dicha parte.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores Magistrados integrantes de este Tribunal.