Sentencia Civil Nº 237/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 13/2011 de 15 de Junio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Dna. Emma Galcerán Solsona.

MAGISTRADOS: Dna. María Elena Corral Losada (Ponente).

Dna. María de la Paz Pérez Villalba.

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 15 de junio de 2011;

VISTAS por la Sección 4a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 6 de Las Palmas de G.C. en los autos referenciados (Juicio Verbal no 102/10) seguidos a instancia de D. Salvador , parte apelada, representado en esta alzada por el Procurador D. Óscar Munoz Correa y asistido por la Letrada Dna. Cristina Gutiérrez Campos-Herrero, contra D. Alejandro , parte apelante, representado en esta alzada por la Procuradora Dna. María Cristina Díaz Moreno y asistido por el Letrado D. Eduardo F. Ojeda Díaz, siendo ponente la Sra. Magistrada Dna. María Elena Corral Losada, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 6 de Las Palmas de G.C., se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Oscar Munoz Correa en nombre y representación de Salvador contra Alejandro , declaro haber lugar al desahucio del demandado, condenándole a la entrega de la vivienda objeto del procedimiento con apercibimiento de lanzamiento si no lo efectuara en el plazo legal, así como al pago de las costas causadas.'.

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 17 de junio de 2010 , se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación, senalándose día y hora para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula demanda de desahucio en precario por el actor, comunero partícipe en comunidad post ganancial y hereditaria por consecuencia del fallecimiento de su esposa Dna. Marisol , fallecida sin dejar testamento y sin que se haya tramitado la declaración de herederos abintestato (se acreditan el fallecimiento por certificación de defunción y la falta de testamento por certificado de actos de última voluntad). El actor manifiesta actuar en su propio nombre y en representación y beneficio de la Comunidad hereditaria de su difunta esposa.

La demanda se dirige contra uno de los tres hijos del matrimonio, D. Alejandro , al que se atribuye como hijo del matrimonio copropiedad de la parte que en la liquidación de gananciales correspondería a la fallecida Dna. Marisol , alegándose que con ocasión de una enfermedad de su padre que motivó que éste se trasladara temporalmente a la vivienda de una familiar por motivos de salud D. Alejandro se introdujo en la vivienda y cambió la cerradura de la puerta, habitando en la vivienda al menos desde diciembre de 2008 (en otro punto de la demanda se afirma que desde octubre de 2008) hasta la actualidad y en companía de terceras personas, privando tanto al demandante como a los coherederos del uso del inmueble. Además de lo cual ha causado danos en la vivienda manipulando la instalación eléctrica de la vivienda, dejándola inservible de forma que actualmente el inmueble carece de luz, sin que tampoco esté haciendo frente a los gastos de comunidad de la vivienda ni al IBI.

Estimada la demanda por la sentencia recurrida, contra ella se alza el demandado alegando que la razón de la ausencia de su padre de la vivienda es que reside con su actual pareja sentimental y que él habita la vivienda por esa ausencia y con consentimiento de sus otros dos hermanos, entendiendo que su padre carece de legitimación activa para sostener la acción de precario.

SEGUNDO.- El recurso debe ser necesariamente desestimado. El Tribunal supremo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión en sentencia dictada en conocimiento de recurso de casación por interés casacional, precisamente a la vista de las diferentes posiciones seguidas en este particular por las diferentes Audiencias Provinciales, y lo ha hecho acogiendo el criterio que se sustentó en la sentencia recurrida en casación, que confirmó: la de la sección 3a de la A.P. de Las Palmas de 14 de febrero de 2006 que había estimado la acción de desahucio por precario formulada por un coheredero contra otro coheredero.

Y es que el Tribunal Supremo en esta sentencia, de 16 de septiembre de 2010, dictada en el recurso de casación 972/2006 , resalta que 'esta Sala tiene declarado que 'Hasta que no se efectúe la partición por cualquiera de los medios admitidos en Derecho no adquieren los herederos la propiedad exclusiva de cualquier bien hereditario ( SSTS de 3 de junio de 2004 y 17 de diciembre de 2007 )' y, tras hacer constar que 'en el presente caso, no aparece acreditado en las actuaciones que se hubiera verificado la partición de los bienes hereditarios, tampoco la división de bienes, ni su adjudicación', concluyó que 'en el período de indivisión que precede a la partición hereditaria los herederos poseen el patrimonio del causante colectivamente, permaneciendo indeterminados sus derechos hasta que la partición se realiza, y en este estado de indivisión, ningún heredero puede reclamar para sí, sino para la comunidad hereditaria ( SSTS de 25 de junio de 1995 ). La partición tiene carácter de operación complementaria de la transmisión y es siempre indispensable para obtener el reconocimiento de propiedad sobre bienes determinados ( STS de 4 de mayo de 2005 )', por lo que 'esta Sala acepta la argumentación de la sentencia de apelación indicada en los párrafos precedentes, como también los criterios doctrinales antes expuestos', concretamente, a la vista de que se confirma la sentencia que estimó la demanda de desahucio en precario formulada por un coheredero en beneficio de la comunidad contra otro coheredero, el Tribunal Supremo entendió que pese a ser discutida la viabilidad del precario entre coherederos, debe la misma admitirse ya que incluso reconociendo que el coheredero tiene derecho a poseer, 'si algún heredero, hace uso exclusivo de algún bien, al no tener título que ampare su posesión, se coloca como precarista siendo viable la acción ejercitada, más esa concepción en modo alguno puede comportar la inexistencia del derecho a coposeer como lógica emanación del derecho de propiedad, no encontrándonos ante una posesión sin título, sino ante un posible abuso en ele ejercicio del derecho, exceso que queda determinado por el usu en exclusiva de un concreto bien que necesariamente comporta el implícito derecho a poseer en cuestión por parte de los coherederos'.

Porque como senaló la STS de 4 de marzo de 1996 (sentencia número 176/1996 de la Sala Primera), 'si bien el artículo 394 del CC no condiciona el uso de la cosa común por cada condueno nada más a que dicho uso no impida a los copartícipes usarla según su derecho, lo que, en principio, implica un uso solidario y no en función de la cuota indivisa de cada uno, ello no puede entenderse de modo absoluto y para todo supuesto, sino que será siempre que lo permita la naturaleza de la cosa común, lo que no ocurre cuando, como en el caso a que se refiere este recurso, se trate de una vivienda o chalet, pues el uso indiscriminado y promiscuo del mismo por todos los conduenos (que, además, están enemistados), aunque sea con carácter temporal hasta que se lleve a efecto la disolución de la comunidad, supondría la creación de una fuente previsible de conflictos y discordias, que ninguna norma jurídica puede propiciar o fomentar'.

En consecuencia, y en el bien entendido de que la acción se ejercita en beneficio de la comunidad hereditaria (a la que no beneficia la posesión exclusiva de uno sólo de los comuneros) y de que por tanto por esta sentencia no se atribuye tampoco derecho a poseer al demandante excluyendo a los demás comuneros, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto y confirmarse la sentencia recurrida, imponiendo a la parte recurrente las costas causadas en la alzada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la ŽLEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Alejandro contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia no 6 de Las Palmas de G.C. de fecha 17 de junio de 2010 en los autos de Juicio Verbal no 102/10, que confirmamos, imponiendo al recurrente las costas causadas en la alzada.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dna. María Elena Corral Losada, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.