Sentencia Civil Nº 237/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 81/2011 de 29 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00237/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 81/11

Asunto: ORDINARIO 265/09

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 TUI

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.237

En Pontevedra a veintinueve de abril de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario núm. 265/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Tui, a los que ha correspondido el Rollo núm. 81/11, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Juan Ramón , DÑA Bernarda , representado por el procurador D. ISABEL SANJUAN FERNANDEZ y asistido por el Letrado D. ALBERTO CRESPO SANROMAN, y como parte apelado-demandante: D. Abel , representado por el Procurador D. JOSE PORTELA LEIROS, y asistido por el Letrado D. ALDINA ALFAYA FREAZA, sobre reclamación de cantidad, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Tui, con fecha 8 de octubre 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Teresa Muiños Torrado, actuando en nombre y representación de D. Abel condenando a Dª Bernarda y a D. Juan Ramón a pagar al demandante conjunta y solidariamente, la cantidad de MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y OCHO EUROS Y OCHENTA CÉNTIMOS DE EURO (1.758,80 ?) , más los intereses legales correspondientes de esta suma devengados desde la fecha de su reclamación judicial hasta Sentencia y desde esta hasta su pago se devengaran los intereses el art. 576 de la L.E.C. . No procede efectuar expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Que debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional presentada por la Procuradora Doña María Antonia Duque Sierra, actuando en nombre y representación de Dª Bernarda y D. Juan Ramón, absolviendo a D. Abel de las pretensiones ejercitadas en su contra, con expresa imposición de las costas procesales devengadas por la reconvención a los reconvinientes."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes , por D. Juan Ramón, Dª Bernarda, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día treinta y uno de marzo para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de juicio ordinario, en que por el actor se vino a formular escrito de demanda en reclamación de la cantidad de 3283 ,80 euros, en concepto de precio pendiente de abono por la realización de diversos trabajos de acondicionamiento en el jardín de la vivienda de los demandados, objeto de descripción en el presupuesto de fecha 30/4/2008, y en el que , a su vez, los accionados formulan reconvención en pretensión de que se declare la Resolución del contrato de ejecución de obra concertado entre las partes, por el grave y defectuoso cumplimiento de sus obligaciones por parte del contratista demandante que ha determinado la no obtención del resultado esperado tras la realización de la obra encomendada, y con solicitud de condena del actor al abono de 2203 euros, que cabe desglosar en 2000 euros, en cuanto pago a cuenta efectuado por los comitentes a la presentación del presupuesto e inicio de la obra , y en 203 euros, por los desperfectos producidos con ocasión de la ejecución de la obra (rotura de escaleras y plaquetas de gres), frente a la Sentencia de instancia parcialmente estimatoria de la demanda y desestimatoria de la reconvención, en el sentido de condenar a los demandados al abono al actor de la cantidad de 1758,80 euros, recurren en apelación los demandados-reconvinientes.

SEGUNDO.- En la Resolución impugnada , la Juzgadora de instancia, partiendo de la consideración de que la obra contratada al actor comprendía tanto el acondicionamiento del terreno, que presentaba problemas de encharcamiento de agua, como la ejecución posterior de un jardín, y que la intervención del demandante no alcanzó a remediar el problema de anegamiento del terreno, fundamenta su decisión en que de una apreciación de la prueba pericial aportada no se puede concluir la existencia de defectos que hagan impropio el jardín para satisfacer el interés de los demandados al punto de exonerarles de responder de forma completa de sus obligaciones frente al contratista demandante, sino que nos encontramos ante defectos de acondicionamiento y fallos de diagnóstico en la solución de un problema previo de encharcamiento de agua que llevan a considerar la existencia de una ejecución inacabada o defectuosa del proyecto de ajardinamiento y a la consiguiente reducción del precio en relación proporcional al valor de lo no hecho o de lo mal realizado.

Lo que lleva a la Juez a la exclusión de determinadas partidas del presupuesto, tales como "Rocalla de piedra con plantas" (415 euros) , "Arreglo de jardín" (795 euros) y "Engranaje" (315 euros) , y, por ende, a su deducción de la cantidad reclamada; con lo que, entregados 2000 euros por los demandados a cuenta del total de los trabajos , la pretensión reclamatoria del actor se reduce a la suma de 1758,80 euros.

TERCERO.- En su escrito de interposición de recurso de apelación, los demandados-reconvinientes interesan la estimación de sus pedimentos contenidos en su escrito de contestación a la demanda y reconvención.

Argumentando, al respecto, que el actor se comprometió a efectuar dos prestaciones diferenciadas , por un lado, solucionar el problema del encharcamiento de agua del jardín, y, de otro, realizar un nuevo ajardinamiento en el terreno.

Pese al resultado de la prueba practicada, que lleva en la sentencia a concluir que la intervención del demandante no puso remedio al problema del encharcamiento de agua, sorprende que la Juzgadora se limite a apreciar la existencia de una mera excepción de contrato defectuosamente cumplido ("exceptio non rite adimpleti contractus"), desestimando la reconvención en la que se instaba la declaración de Resolución del contrato por el más que aparente incumplimiento total del mismo por parte del actor.

Así, es de advertir una incorrecta valoración de la prueba. Toda vez no es entendible que el actor pueda dar por cumplida su prestación contractual -siquiera defectuosamente- si el jardín , ya sea por error de diagnóstico previo del terreno ya por incorrecta elección de los vegetales suministrados , según resulta del informe del perito, no cumple las expectativas de un ajardinamiento.

El incumplimiento de la prestación profesional es absoluto o total ("aliud pro alio") dado que , en tanto en cuanto el problema advertido persista (encharcamiento de agua), la subsiguiente prestación de ajardinamiento se verá inexorablemente abocada al fracaso, al no ser el jardín susceptible de perdurar en el tiempo con tan solo aplicar las consabidas labores de mantenimiento.

Y el incumplimiento total del contratista cabe constatarlo del contenido del informe pericial del ingeniero técnico agrícola Sr. Esteban .

Frente a la decisión adoptada en la instancia de reducción del precio concertado, los recurrentes entienden procedente la declaración de Resolución del contrato, pues si la calificación del mismo es la de arrendamiento de obra y, en consecuencia, constituía obligación del contratista jardinero la consecución del resultado pretendido, la constatación de la inutilidad de la obra para el logro de dicho fin justifica plenamente la Resolución contractual.

En definitiva , se ha demostrado que la obra llevada a cabo por el actor no se ajusta a lo acordado ni sirve para el fin a que debía destinarse, que no era otro que un ajardinamiento sostenible previa solución del problema de anegamiento de la finca.

CUARTO.- El recurso de apelación plantea el debate de la procedencia del acogimiento de la Resolución del contrato de ejecución de obra, dada la inutilidad de los trabajos desarrollados por el demandante contratista en orden a la consecución de la finalidad perseguida por la parte comitente y conforme a lo que era previsible esperar de los mismos.

En relación a tal cuestión , la jurisprudencia ha distinguido, dentro del contrato de ejecución de obra , entre aquellos defectos menores que no hacen la obra inhábil para el uso pactado, y sólo pueden justificar acciones redhibitorias o de otra naturaleza no resolutoria, y aquellas deficiencias que inhabilitan la obra para el fin de la cosa, que permiten ejercitar la acción resolutoria.

Según pone de manifiesto la Sentencia del TS, de fecha 27-3-1991, los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes , una de contrato no cumplido, llamada non adimpleti contractus, y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad , manera o tiempo, denominada exceptio non rite adimpleti contractus, acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera los arts , 1466, 1500 párrafo 2º, 1100 y 1124 del Código Civil y las Sentencias de 7-10-1985, 8-6-1903, 9-7-1904, 10-4-1924, 1-4-1925, 6-11-1923 , y 29-12-1965 , y respecto a la segunda, los arts. 1157, 1100 apartado último y 1154, también del Código Civil ( Sentencia de 17 de abril de 1976 ); por otra parte, como dice la Sentencia de 13-5-1985, el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sean de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente , es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1124 del citado texto sustantivo y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio ( Sentencias T.S., de fecha 21-11-1971, 17-1-1975 y 3-10-1979 ).

Por lo que hace al contenido de la obra encomendada por los demandados al actor, de una valoración de la prueba practicada en los autos, cabe llegar a idéntica conclusión que la Juzgadora de instancia, esto es , que su alcance comprendía tanto los oportunos trabajos para la subsanación del problema de encharcamiento de agua que presentaba el terreno como la subsiguiente ejecución en el mismo de un nuevo ajardinamiento. Siendo obvio la supeditación de esta segunda fase a la primera, puesto que de ser ésta defectuosamente ejecutada, al punto de no ser corregido el tema del anegamiento del terreno, no resultaría posible a la postre la viabilidad del ajardinamiento.

De lo que cabe colegir que, persistiendo el problema del encharcamiento del agua, por más que algunos elementos o trabajos destinados a la composición del ajardinamiento puedan ser aprovechables , es claro que el fin esencial del contrato devendría incumplido.

Pues bien, del contenido del informe pericial del ingeniero técnico agrícola Don. Esteban, único obrante en los autos, se ha venido a constatar la existencia de importantes deficiencias en los trabajos ejecutados por el actor, atribuibles a una inadecuada ejecución técnica de la obra que no da solución al problema del encharcamiento de agua, consistentes: 1) por lo que se refiere a la zona de césped, entre otras , a la presencia de musgos y líquenes que denotan la falta de nutrientes del suelo y el exceso de humedad así como zonas encharcadas con presencia de hongos y algas, por lo que sería necesario realizar un drenaje eficiente en dicha zona, y una aireación del sustrato con aporte de un árido para favorecer la evacuación del exceso de humedad; y 2) por lo que atañe al suministro y disposición de materiales en la obra, una baja calidad en la ejecución en cuanto a la colocación de la tela antihierbas , que en tramos se encuentra visible, resultando antiestética, así como un espesor insuficiente en el árido aportado (grava blanca), que deja al descubierto la tela que lo aisla del suelo , dando lugar a la proliferación de malas hierbas.

Todo lo cual permite concluir al perito que la obra ejecutada no cumple las expectativas de lo que debe ser un ajardinamiento, proponiendo una mejora cuyo importe excede del presupuesto convenido entre las partes.

Así las cosas, a la vista de la importante entidad de las deficiencias apreciadas en los trabajos realizados por el actor, cabe llegar a la conclusión de la existencia de un grave incumplimiento obligacional por su parte que impide la obtención del fin económico del contrato por parte de los comitentes-reconvinientes, frustrando sus legítimas expectativas al respecto , lo que da pie al acogimiento de su pretensión de Resolución contractual al amparo del art. 1124 del Código Civil ( S.S.T.S. , de fechas 22-2-1986, 10-6-1996 y 29-12-1997 ).

Entendiendo procedente, pues, la Resolución contractual pretendida, el siguiente paso es establecer los efectos derivados de la misma.

En principio, y por regla general , los efectos de la Resolución contractual se producen "ex tunc", colocando a los intervinientes en la misma situación en que se hallarían si el contrato no se hubiese celebrado, lo que lleva consigo la obligación de restituir cada parte lo que haya recibido de la otra por razón del vínculo obligacional, sin perjuicio del derecho de terceros adquirentes de buena fe. No obstante, esa eficacia retroactiva no puede aplicarse respecto a relaciones duraderas que, en todo o en parte, han sido consumadas, cual sucede en contratos como los de arrendamiento, de agencia o de comisión mercantil , en que la Resolución del vínculo contractual opera "ex nunc", produciéndose, por tanto, únicamente efectos liquidatorios de la situación existente al tiempo de la Resolución contractual (por todas, S.T.S. de fecha 10-7-1998 ).

En la línea expresada, la SAP Santa Cruz de Tenerife , de fecha 3-4-2008, señala que los efectos de la Resolución contractual bien pueden retrotraerse al momento de la perfección del contrato ("ex tunc") con las consecuencias restitutorias de las prestaciones y resarcitorias de perjuicios que en tal caso correspondan, o bien se despliegan a partir del momento de la Resolución ("ex nunc") teniendo entonces consecuencias liquidatorias además de las resarcitorias que en todo caso procedan; siendo el primer supuesto, con efectos desde la perfección del contrato, el propio de los contratos de cumplimiento instantáneo, mientras que el segundo es el régimen característico de la resolución para los casos de contratos de tracto sucesivo o de cumplimiento continuado cuya consumación se desarrolla en un período de tiempo, debiendo encuadrarse dentro de este último supuesto al contrato de obra (de "arrendamiento de obra") en la terminología legal).

A tenor de lo anteriormente expuesto, atendiendo al límite cuantitativo del suplico de la demanda reconvencional, sobre la base de no estimar acreditado que el actor fuese el responsable , con ocasión de la ejecución de los trabajos, de la rotura de las plaquetas de gres de la escalera de acceso a la vivienda de los demandados, y asimismo considerar , en el proceso liquidatorio derivado de la Resolución contractual, la procedencia de deducción (aparte de las ya excluidas en la Sentencia de instancia) de otras partidas no aprovechables del presupuesto de fecha 30/4/2008 , tales como "arreglo riego" (90 euros), "garbancillo branco" (180 euros), "tela antihierbas" (65 euros), a lo que hay que añadir la proporcional "mano de obra" (del orden de 333 ,81 euros) cabe establecer en 2544,82 euros el importe excluible del presupuesto y en 2738,98 euros el valor presupuestado de la obra reclamable por el demandante. Con lo cual, entregada ya a cuenta por los demandados la cantidad de 2000 euros, procede fijar en 738,98 euros la suma a cuyo abono al actor deben ser condenados los demandados.

QUINTO.- Dada la estimación parcial del recurso de apelación , que conlleva la también parcial estimación de la demanda reconvencional, no se hace especial imposición tanto de las costas procesales de la primera instancia como de las correspondientes a la presente alzada (arts. 394-2 y 398-2 L.E.C. ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación y se revoca parcialmente la Sentencia de instancia impugnada, y, en consecuencia, con estimación parcial de la demanda interpuesta por don Abel así como de la reconvención formulada contra el actor por los demandados doña Bernarda y don Juan Ramón, se declara la resolución del contrato de arrendamiento de obra existente entre las partes, por incumplimiento del demandante-contratista , y, efectuada la oportuna liquidación, se condena a los demandados al abo no al actor de la cantidad de 738,98 euros más los correspondientes intereses legales de dicha suma desde la fecha de dictado de la sentencia de primera instancia hasta su completo pago; todo ello sin hacer especial imposición tanto de las costas procesales de la primera instancia como de las correspondientes a la presente alzada.

Hágase devolución a los demandados-reconvinientes recurrentes del depósito constituido para poder recurrir en apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.