Sentencia Civil Nº 237/2011, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 271/2010 de 04 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO 00237/2011

Rollo Núm. ................ 271/2.010.-

Juzg. 1ª Inst. Núm. 1 de Torrijos.-

J. Ordinario Núm. ........... 517/08.-

SENTENCIA NÚM. 237

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a cuatro de octubre de dos mil once.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 271 de 2.010, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Torrijos, en el juicio ordinario núm. 517/08 , sobre reclamación de cantidad, en el que han actuado, como apelante Aureliano , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Tardío Sánchez y defendido por el Letrado Sr. Sánchez Colilla; y como apelado Donato , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rodríguez Martínez y defendido por el Letrado Sr. Rodríguez Prada.

Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Torrijos, con fecha 11 de Junio de 2.010, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que desestimando íntegramente la demanda ejercitada por Dª. Margarita Ramos Alonso, Procuradora de los Tribunales y de D. Aureliano , contra D.- Donato , representado en las presentes actuaciones por la Procuradora Dª. Rosario Pérez Ferrer, Absuelvo al demandado de la reclamación contra el ejercitada.

Las costas de la demanda principal se declaran impuestas a la parte actora.

Así mismo, y estimando parcialmente la demanda reconvencional ejercitada por La Procuradora Dª. Rosario Pérez Ferrer, en nombre y representación de D. Donato , contra Aureliano , representado por la Procuradora Dª. Margarita Ramos Alonso, Condeno al demandado a abonar a la actora la cantidad de 2.600,10 euros, en concepto de trabajos comprendidos en la factura aportada como documento nº 6, incrementada en los intereses legales desde su interpelación judicial.

Las costas de la demanda reconvencional se declaran de oficio.

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Aureliano , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se alza la apelante contra la sentencia apelada alegando que esta incurre en error en la valoracion de la prueba aduciendo que no ha tenido en cuenta que todos los conceptos por los que giro la factura que reclama se ha probado que fueron realizados, a excepción de la limpieza de escombros, y que en cuanto a la alegada ejecución defectuosa de la cubierta de la vivienda, de la testifical practicada no consta que no fuera asimismo reparada por la apelante, igualmente señalando que se ha infringido el art 1098 del C. Civil , es decir, que de existir algún defecto se debia haber requerido a dicha apelante para su reparación antes de directamente acudir a su reparación por tercero, y que concurre infracción del art 217,3 LEC porque el demandado no ha probado la ejecución defectuosa de la cubierta y que la factura, documento num 6, acompañada a la reconvención t de la relacion de trabajos que contempla no se demuestra que tengan relacion con los defectos de ejecución que se imputan a la apelante.

SEGUNDO: En este caso, de principio, debe considerarse que la factura num 6 acompañada a la demanda incluia como conceptos por los que se giraba los trabajos de fabrica de ladrillo en fachada delantera de planta primera, enfoscado en cámaras de planta primera, remate enfoscado del alero, fabrica de ladrillo en cámaras y habitaciones pertenecientes a la primera planta, modificación de puerta al baño 2 con colocación, recibido y tabicado de pared y ademas colocación y recibido de tejas en cubierta y limpieza de escombros, todo ello por valor de 5113,48 euros mas el 7% de IVA. Por su parte, en la contestación a la demanda la apelada alego la ejecución defectuosa de las obras de la cubierta, añadiendo que otros trabajos no los realizo el apelante, tales como la limpieza de escombros, colocación de persianas en ventanas y limpieza de fachada por lo que al abandonar la obra el apelante hubieron de realizarse por terceros, en concreto: retirada de tejas y colocación de otras nuevas, arreglo de chimenea y mocheta para apoyo de claraboya, limpieza de escombros, colocación de peanas en fachada y limpieza de fachada y reparación de ladrillos rotos de deshacer el tejado y asi reprodujo tal listado de trabajos en la reconvención. Ademas, en la prueba de interrogatorio, el propio demandado apelado manifestó que lo desglosado en la factura presentada por la otra parte se realizo en la construcción (salvo la limpieza de escombros) y que no la pago porque el tejado no se acabo, señalando después que parte de la tabiquería interior no se hizo y hubo que rectificarla en parte, si bien en la relacion de la contestación a la demanda que hace por su parte este demandado de los trabajos que hubo de concluir por terceros no aparecen trabajo de tabiquería pendiente o defectuosa a reparar. Asimismo en la testifical practicada en los arquitecto y arquitecto técnico de la obra no se detallan otros defectos que los de la cubierta y la testifical practicada en el Sr. Rosendo , de cuya declaración se justificaron los defectos de la cubierta, tambien asevero que la tabiquería estaba totalmente terminada cuando se abandono la obra y el testigo-perito Sr. Donato (arquitecto técnico en la obra) califico la ejecución de diligente salvo el problema de la cubierta.

De todo ello resulta que en lada consta probado que no se ejecutara y por ello hubiera de hacerse por terceros (no consta en la relacion de trabajos de la contestacion a la demanda) o que se hiciera defectuosamente, según la prueba practicada, ni el enfoscado de cámaras de la primera planta, ni la fabrica de ladrillo en cámaras y habitaciones de la primera planta ni la modificación (recibido, colocación y tabicacion) de la puerta del segundo baño, todo ello facturado en el documento num 6 acompañado a la demanda cuyo importe se reclama en el pleito, sumando aquellos conceptos los importes de 153,52 euros, 827,05 euros y 69 euros, por los que debió ser estimada parcialmente al menos la demanda, por lo que en cuanto a este particular la sentencia debe ser revocada. Asimismo de dicha prueba practicada y descrita, a falta de otra prueba por la demandante que acredite su realización, tal y como factura en el documento num 6 confeccionado unilateralmente por su parte y adjuntado a su demanda, no puede dictarse condena al pago de los 240 euros facturados por la demandante por el concepto de limpieza de escombros.

TERCERO: La cuestión realmente centro de la controversia entre las partes y sobre la que verso la mayoría de la prueba fue la alegada defectuosa ejecución de la cubierta. En este particular en principio no concurre error en la valoracion de la prueba practicada aunque se alegue en el recurso. No niega en realidad la recurrente que la primera ejecución de la cubierta se concluyera defectuosamente y hubiera de repetirse su realizacion, pero alega que la reparación fue hecha tambien por su parte y a la perfeccion, lo que supondría su derecho a percibir el importe de este trabajo. En este particular la prueba practicada no ofreció el resultado que alega la apelante. El testigo Don. Rosendo , trabajador con el apelante, ratifico que se hubo de reparar la cubierta dos veces, rompiéndose ladrillos de la fachada. El testigo Sr. Ángel Daniel asevero que fue contratado para arreglar el tejado que estaba mal ejecutado teniendo que cambiar varias tejas, en general parte del tejado, como consta en la factura emitida a tal fin. El testigo-perito Sr. Bernabe (arquitecto de la obra) ademas de confirmar la mala ejecución del tejado añadió que tras el reiterado incumplimiento en su ejecución lo termino realizando otra empresa y que la obra se acabo por otros. El testigo- perito Sr. Donato (arquitecto técnico de la obra) relato como se hubo de realizar la cubierta dos veces. Por su parte la demandante- apelante no aporta prueba alguna de que antes de dejar la obra la cubierta estuviera no solo construida sino tambien realizada sin defecto y asi, mas alla de sus alegaciones a su subjetivo interés sobre la dificultad del tejado pedido, sobre el momento de anotación de la incidencia en el libro de ordenes o sobre la relacion entre los trabajos de cubierta que se facturan por tercero y los defectos que tenia, no aporto prueba objetiva alguna que desvirtue el resultado que arroja de forma incuestionable la prueba de contrario. Ahora bien, atendiendo a los mismos hechos alegados por las partes, sin alteración de ellos, aplicando el principio iura novit curia, dentro de lo pedido por la apelante en su recurso, debe estimarse la pretensión de que dicha cantidad de 2523,43 euros mas IVA euros facturada por cubierta (mas 65,86 euros mas IVA por remates en el alero) debe ser abonada y ello por razones jurídicas distintas a las alegadas por la apelante. Lo cierto es que en la sentencia se estimo parcialmente la reconvención formulada de contrario y se condeno a la demandante a abonar a la demandada la cantidad que importaban los trabajos de reparación de dicha cubierta de la vivienda, de forma que si el apelante no cobra cantidad alguna por sus trabajos en la cubierta, como determina la sentencia, y asimismo ha de pagar este apelante el importe de los trabajos de reparación de lo defectuosamente ejecutado en la misma cubierta al apelado (estimación de la reconvencion) aparece que el demandado consigue tener una cubierta en perfecto estado y correctamente realizada sin abonar nada por ella, puesto que no le paga al demandante los trabajos iniciales que hizo y tampoco paga finalmente los trabajos de reparación de aquellos trabajos iniciales porque la sentencia condena al demandante a su abono al demandado y tal situación final determinada en la sentencia apelada que causa un enriquecimiento injusto no puede ser acogida. Por ello en cuanto a esto, dentro de lo pedido en el recurso formulado, dado que el pronunciamiento de la sentencia sobre la reconvención, estimando la misma en cuanto a este particular, no se ha pedido en el recurso que sea revocado, procede establecer que, sin perjuicio de satisfacer el importe de sus reparaciones, el apelante ha de percibir el pago de los trabajos que realizo en la cubierta, estimándose asi en cuanto a este particular demanda y reconvención sin perjuicio de la compensación de deudas.

CUARTO En cuanto al concepto facturado y reclamado en la demanda por fabrica de ladrillo en la fachada delantera de la primera planta, partiendo de lo ya señalado acerca de la prueba practicada: que la obra se realizo diligentemente salvo la cubierta (testigo-perito Sr. Donato ) y reconocimiento del demandado en la prueba de interrogatorio de que se hizo tal trabajo desglosado en la factura, la única cuestión es que el testigo Don. Rosendo manifestó que al rehacer la cubierta se rompieron algunos ladrillos, si bien no sabia cuantos, lo que el testigo perito Don. Bernabe declaro como posible, si bien no lo constato, y el testigo-perito Sr. Donato asevero que puede surgir pero no objetivo que en este caso se hubiera producido. Con tal insuficiente prueba es imposible determinar que no deba abonarse, por sus desperfectos causados por la reparación de la defectuosa realización de un elemento constructivo anejo, este concepto de la factura pues de todo ello es evidente que no consta prueba que se rompieran los 32,32 metros cuadrados de fabrica de ladrillo que se facturan, siendo que correspondía a la parte demandada que se opuso al pago de la factura que contempla este concepto la prueba de este concreto defecto y siendo que esta aporto en la causa una factura de tercero uno de cuyos conceptos era la de reparación de ladrillos rotos por deshacer el tejado (aunque no solo en la fachada delantera que es la aquí facturada) y limpieza de la fachada, documento que no fue tenido en la sentencia apelada como prueba suficiente señalandose que no se habia demostrado que se refiriese a partidas sin ejecutar o a reparación de las defectuosamente ejecutadas, lo que no ha sido objeto de impugnación de esta sentencia por dicha parte que pedia la condena al abono del importe de esta factura, que no le ha sido estimada. En conclusión, a falta de prueba suficiente de lo que efectivamente hubo de repararse a costa del dueño de la obra de dicha fabrica de ladrillo en la fachada delantera que factura la demandante, esta cantidad debe ser satisfecha en su totalidad por la parte demandada.

Ante todo ello queda resuelto lo alegado en el recurso acerca de la infraccion en la sentencia del art 217 de la LEC , y en relacion a la aplicación del art 1098 del C. Civil por el que en definitiva se alega que el demandado antes de reparar los defectos por tercero hubo de requerir a la demandante para su reparación y solo si no lo hiciere podía aquel ejecutarla a su costa, baste señalar que el propio apelante reconoció que realizo el tejado dos veces, de forma que para corregir el defecto ya fue requerido una vez y no lo hizo porque el tejado siguió defectuosamente hecho, por lo que ya el acreedor de aquella obligación podía por el citado art 1098 del C. Civil hacerlo por si a costa del demandado.

QUINTO No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil .-

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Aureliano , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Torrijos, con fecha 11 de Junio de 2.010, en el procedimiento núm. 517/08 , de que dimana este rollo, y en su lugar, estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Aureliano frente a D. Donato debemos condenar y condenamos a este demandado a abonar al actor la cantidad de 4873,86 euros mas IVA, es decir, en total 5215,03 euros por todos los conceptos reclamados en la demanda mas los intereses legales procesales imperativos, todo ello sin perjuicio de la firmeza de los restantes pronunciamientos de condena de la sentencia apelada por la estimación parcial de la reconvención no recurridos ni impugnados al pago por el demandante al demandado de la cantidad de 2600,10 euros mas intereses, y sin imponer a ninguna de las partes el pago de las costas procesales causadas en la primera instancia y en esta alzada y ordenando la devolución del deposito constituido para recurrir

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilma. Sra. Magistrado Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, en audiencia pública. Doy fe.-