Sentencia Civil Nº 237/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 72/2011 de 25 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00237/2011

SENTENCIA NUMERO: 237/2011

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

D. FRANCISCO ACIN GAROS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a veinticinco de abril de dos mil once.

Visto por la Sección Segunda de ésta Audiencia Provincial el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Zaragoza, en autos nº 663/10, sobre divorcio, a los que ha correspondido el presente ROLLO DE APELACION NUMERO 72/11 , en el que es apelante Dña Candelaria , representada por el Procurador D. Eduardo Martínez Romasanta y asistida por la Letrada Dª Begoña del Río García, y apelado D. Rodolfo , representado por la Procuradora Dª Maria Elena Ciprés Marco y asistido por el Letrado D. Pablo Escribano Julián, y

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada, y

PRIMERO .- Por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Zaragoza, se dictó el 29 noviembre 2010 sentencia que contiene el siguiente fallo:

"Estimo la petición de divorcio formulada por D. Rodolfo contra Dña Candelaria . Por tanto:

1.- Declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio de los litigantes, con los efectos legales inherentes a dicha declaración. Además, la nueva situación vendrá regida por los siguientes efectos:

2.- El uso de la vivienda conyugal, sita en Zaragoza, CALLE000 numero NUM001 , NUM000 NUM002 , hasta lo que se acuerde o decida en la liquidación, se llevará a cabo de la siguiente forma:

- el mes de diciembre lo repartirán en quincenas (la primera el esposo y la segunda la esposa)

- desde enero de 2011, por trimestres naturales alternativos, comenzando por D. Rodolfo .

3.- Los gastos de uso de la vivienda corresponderán a quien la haya utilizado en el periodo correspondiente. Los de propiedad, por mitad.

4.- En cuanto a pensión compensatoria a favor de Dña Candelaria . Don Rodolfo deberá abonar mensualmente la cantidad de 150 euros. Mientras perciba el subsidio por desempleo este importe no se actualizará.

La anterior cantidad tendrá la consideración de mínimo. De llegar a tener otros ingresos (nomina y jubilación), la pensión compensatoria supondrá el 30 % de las percepciones mensuales liquidas que cobre (incluidas las pagas extraordinarias). Si el importe líquido mensual es superior a 800 euros, la pensión supondrá el 35 %.

5.- No hago especial pronunciamiento sobre costas".

SEGUNDO .- La representación procesal de la parte demandada presentó escrito de preparación y, dentro del termino del emplazamiento, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes personadas, presentando la contraria dentro del término de emplazamiento escritos de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala, no aportados nuevos documentos ni propuesto prueba, ni considerado necesaria la celebración de vista, se señaló el día 5 abril 2011 para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales, a excepción de que no se ha podido cumplimentar el plazo al que se refiere el art. 465 LEC .

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACIN GAROS.

Fundamentos

PRIMERO.- Los pronunciamientos que recurre la demandada son los relativos al uso de la vivienda conyugal y a la pensión compensatoria.

EGUNDO.- Hasta lo que se acuerde o decida en la liquidación del régimen matrimonial, el uso de la vivienda familiar en diciembre de 2010 se atribuyó a ambas partes por quincenas -la primera el esposo y la segunda la esposa- y desde enero de 2011 a ambos, por trimestres naturales alternativos, comenzando D. Rodolfo . Lo que según la recurrente quebranta el criterio de atribución dispuesto por el art. 96.3. C.C ., con arreglo al cual el uso de la vivienda debe concederse al mas necesitado de protección, que según ella, dada su situación personal, laboral y económica, es el suyo, pues no tiene ningún trabajo remunerado, ni posibilidad de tenerlo, dada su edad y estado de salud, y si bien tiene una vivienda en su pueblo natal -Carcelen (Albacete)-, junto con sus hermanos, necesita de importantes reformas para ser habitada. Además de que su ex esposo pasa largas temporadas en esa localidad, por lo que la vivienda que fue familiar apenas la utiliza.

La Sala considera mas adecuada la solución recurrida, teniendo en cuenta que no hay hijos dependientes y, como dice el Juez de instancia, ninguno de los esposos puede cubrir autónomamente sus necesidades de habitación, teniendo en su pueblo de origen, en el que pasan temporadas, la posibilidad de complementar con la ayuda de sus familiares la utilización periódica de la vivienda de Zaragoza.

TERCERO.- Tampoco ha de prosperar el recurso en el caso de la pensión compensatoria, que la Sra. Candelaria solicita se eleve al 50 % de los ingresos que en cualquier momento y por cualquier causa perciba su ex esposo.

El Sr. Rodolfo tiene 60 años. A consecuencia de un accidente ocurrido en 2005, quedó con visión monocular. Por resolución de 4-12-06 se le declaró en situación de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo, en el grado de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual. Su ultimo contrato de trabajo fue entre junio 2007 y julio 2008, y percibe un subsidio de desempleo de 426 € mensuales, que tiene reconocido desde junio de 2009 hasta diciembre de 2015. No ha quedado acreditado en autos que se propietario de alguna casa en Carcelen (Albacete).

La Sra. Candelaria , que tiene 58 años de edad, cotizó únicamente entre junio 1972 y diciembre 1978, carece de ingresos, no ha trabajado durante el matrimonio y tiene reconocido un grado de discapacidad del 18 % por una limitación funcional en ambas manos a causa de una osteoartrosis de etiología degenerativa, además de una hipoacusia leve. Es copropietaria con sus hermanas de una casa en Carcelen (Albacete).

Siendo los que anteceden los hechos acreditados, no se considera procedente la elevación que la demandada pretende, debiendo señalarse que si el apelado manifiesta en la alegación primera de su escrito de oposición que aquella no formuló reconvención y que por ello las peticiones de su contestación deben tenerse por no hechas -luego en el suplico solicita la confirmación de la sentencia-, en el caso estaba incluso excluida la reconvención. El art. 770.2 LEC dispone que sólo se admitirá la reconvención en los procesos matrimoniales y de menores cuando, además de fundarse en alguna de las causas que puedan dar lugar a la nulidad, separación o divorcio, el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas que no hubieran sido solicitadas en la demanda y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio. De donde se sigue que, no siendo la compensatoria materia de las consideradas como indisponibles para las partes, en el caso, en el que el actor solicitó en su demanda el no señalamiento de pensión a la demandada, él mismo introdujo la cuestión en el debate, entablado cuando la demandada se opuso al no señalamiento, lo que implicaba la petición de reconocimiento.

CUARTO.- La índole de los intereses en conflicto aconseja no hacer especial pronunciamiento sobre las costas del recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dña Candelaria contra D. Rodolfo y la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Zaragoza, a la que el presente rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, sin imposición de costas en esta instancia.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y para el caso de que se considera infringida norma de Derecho Civil Aragonés, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se prepararán en el plazo de cinco días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de preparación acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Se decreta la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino que la Ley prevé.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.