Sentencia Civil Nº 237/2012, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 20/2012 de 04 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 20/2012

Autos: divorcio contencioso ( art.770 - 773 lec nº: 973/2010

Juzgado Primera Instancia 2 Figueres

SENTENCIA Nº 237/2012

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchezn

MAGISTRADOS

Doña María Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, cuatro de junio de dos mil doce

VISTO , ante esta Sala el Rollo de apelación nº 20/2012, en el que ha sido parte apelante DÑA. Consuelo , representada esta por el Procurador D. JOAN ROS CORNELL, y dirigida por el Letrado D. FERRAN LAMBEA ARCEIZ; y D. Alexis , representada por la Procuradora DÑA. ESTHER SIRVENT CARBONELL, y dirigida por la Letrada DÑA. SUSANA RAMÍREZ GONZÁLEZ, y siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 2 Figueres, en los autos nº 973/2010, seguidos a instancias de DÑA. Consuelo , representada por el Procurador D. FELIP FERNÁNDEZ CUADROS y bajo la dirección del Letrado D. FERRAN LAMBEA ARCEIZ, contra D. Alexis , representado por la Procuradora DÑA. MARIA ELISA MARTÍNEZ PUJOLAR, bajo la dirección de la Letrada DÑA. SUSANA RAMÍREZ GONZÁLEZ, y con intervención del MINISTERIO FISCAL, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: " FALLO: DECRETAR EL DIVORCIO de Consuelo y Alexis .

ACORDAR las siguientes medidas:

1º patria potestad compartida

2º guarda y custodia compartida. Los menores estarán semanas alternas con cada progenitor, debiendo desplazarse los menores al domicilio de cada uno de los progenitores, haciéndose entrega de los menores, los lunes, a la salida del colegio y, cuando el lunes sea festivo, la entrega deberá realizarse a las 17:00 horas, en el domicilio de aquél que deba recogerlos; y un día intersemanal, la tarde de los miércoles, el progenitor que no los tenga en su compañía esta semana, estará con sus hijos desde la salida del colegio hasta las 20 horas, debiendo llevarlos al domicilio del otro progenitor.

Los periodos vacacionales de Navidad, verano y Semana Santa, los menores estarán con cada uno de los progenitores la mitad de cada uno de dichos períodos, escogiendo la madre los años pares y el padre los años impares.

Si media acuerdo entre ambos progenitores, el período vacacional de verano se podrá establecer también por semanas alternas.

Si media acuerdo entre ambos progenitores sobre cualesquiera otras circunstancias del régimen de estancia y visitas de los menores para con ellos, tales como el día intersemanal que deberán estar con el progenitor no custodio, o ajuste en los horarios, prevalecerá este acuerdo frente a la presente resolución siempre que no resulte perjudicial para los hijos.

3º Cada progenitor deberá hacer frente a los alimentos durante el período que con él convivan los hijos. Los gastos extraordinarios, escolares, extraescolares y sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social deberán ser sufragados por ambos progenitores por mitad.

En el caso de los extraescolares sólo se aplicará este régimen en relación a aquellos que los menores vengan realizando al tiempo de celebración de la vista (julio de 2011) o los que ambos progenitores acuerden en el futuro; de ser solo uno de los progenitores el que desee que lleven a cabo la actividad, deberá satisfacerlos íntegramente, salvo que su coste no resulte significativo y no sea periódico (excursiones escolares, por ejemplo), en cuyo caso los satisfarán igualmente por mitades, en el bien entendido que es voluntad de ambos progenitores velar por el interés y bienestar de sus hijos.

4º Se atribuye el uso del domicilio familiar a la esposa y los hijos.

5º Se reconoce a la Sra. Consuelo el derecho a percibir, con cargo al Sr. Alexis , una compensación económica de 25.000 euros, que el deudor podrá abonar en un período máximo de 3 años, incrementándose con el interés legal.

No se accede a reconocer a la esposa el derecho a percibir una pensión compensatoria. Tampoco a la restitución del dinero retirado de la cuenta a favor de la hija común. Ni se condena al Sr. Alexis a retirar de los avales bancarios a su esposa. Por las razones antes dichas.

Sin condena en costas "

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 29 de julio de 2011 , se recurrió en apelación por las partes demandante y demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. María Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, que ha decretado el divorcio de los litigantes y ha fijado las medidas reguladoras de sus efectos que se han transcrito en los antecedentes, es objeto de apelación en virtud de los recursos interpuestos por ambas partes.

Actor y demandada pretenden con sus recursos la revocación parcial de la resolución respecto a las medidas reguladoras de los efectos de crisis conyugal.

La representación del demandado impugna el siguiente pronunciamiento: la concesión cuantía de la indemnización por compensación patrimonial por el trabajo para la casa.

La representación de la parte actora impugna: la denegación de la pensión compensatoria que solicitó para la demandante y el establecimiento de una pensión de alimentos a favor de la madre mientras los menores permanezcan con la madre y la condena al demandado a retirar los avales también denegada en la sentencia de Instancia.

SEGUNDO.- Al referirse determinadas pretensiones de las partes a las mismas medidas, pero en sentido antitético, procede analizarlas de forma conjunta y por razones sistemáticas, al condicionar unas medidas a las otras, se han de tratar por el orden lógico de analizar en primer lugar la indemnización por desequilibrio patrimonial, y la solicitud de la condena a la retirada de los avales en segundo lugar la pensión compensatoria y por último la pensión de alimentos para las hijas solicitada por la actora.

TERCERO.- La primera cuestión que se ha de tratar es la del reconocimiento a favor de la esposa de la indemnización del artículo 41 del Código de Familia , que ha sido fijada por la sentencia de primera instancia en 25.000 €. La sentencia de primera instancia funda la decisión de reconocerla en el hecho de que la esposa ha avalado en diversos prestamos al esposo estando los mismos destinados a la actividad empresarial del demandado, si bien la misma sentencia ya reconoce que no existe uno de los requisitos para la concesión cual es que el demandado haya incrementado su patrimonio durante el matrimonio.

La aplicación del precepto requiere: A) que se de un proceso matrimonial de separación, divorcio o nulidad del matrimonio; B) que uno de los cónyuges haya desarrollado, constante al matrimonio, un trabajo para el hogar familiar, o para su consorte, bien en forma plena o parcial, sin retribución o con retribución insuficiente; C) que por consecuencia de tales actividades, y ante la disolución del régimen de separación de bienes, se haya ocasionado una desigualdad patrimonial, comparando las masas del patrimonio de ambos, y; D) que tal desigualdad patrimonial suponga un enriquecimiento injusto.

Como recoge la Sentencia del TSJC de fecha 09-05-2005, "No se trata de que una vez producida la ruptura de la pareja, se divida todo el patrimonio en dos partes de una manera similar a la liquidación de un régimen económico de carácter comunitario sino de equilibrar una situación de desigualdad que implica un enriquecimiento injusto en favor de uno de los miembros y en perjuicio del otro, que sin retribución o con una retribución insuficiente, haya trabajado para el hogar común o para el otro conviviente y siempre que esta desigualdad se haya generado por este motivo".

En definitiva dicha compensación no solo requiere que uno de los convivientes haya trabajado para el hogar y la familia, sin retribución alguna o insuficiente sino fundamentalmente que dicha contribución haya posibilitado al otro cónyuge, aumentar su patrimonio o los rendimientos de su negocio y esto es lo que no ha acontecido en el caso presente, ya que si bien la parte demandante, que si bien se ha dedicado en forma parcial al hogar familiar ya que durante el matrimonio también ha venido desarrollando una actividad laboral, no ha justificado con prueba eficaz la concurrencia de que por tal motivo haya surgido una situación de desigualdad patrimonial entre ambos.

A la vista de las pruebas que obran en las actuaciones resulta que en este caso no concurre el requisito esencial que el precepto legal exige para que opere la norma liquidatoria del régimen económico matrimonial de separación de bienes, puesto que no existe mayor patrimonio en el haber del esposo que haya sido adquirido constante matrimonio.

Efectivamente la parte actora en su demanda hacía referencia a una serie de fincas que alegaba eran propiedad del Sr. Alexis , tal afirmación, a la vista de las pruebas practicadas ha resultado una prueba a medias y lo más relevante a los efectos que aquí interesan, es que o no han sido adquirida constante matrimonio o han sido adquiridas por donación.

Efectivamente y por lo que respecta a la finca registral nº NUM000 sita en el Far D'Empordà (folio23) fue adquirida por el demandado por escritura pública de fecha 17-091998.

Teniendo en cuanta que las partes contrajeron matrimonio en fecha 1 de mayo de 1998, no puede predicarse de la misma la concurrencia de los requisitos necesarios para la procedencia de dicha indemnización.

La finca rústica NUM001 (folio 26, fue adquirida por el demandado en escritura pública de fecha 16-10-1996, es decir dos años antes de contraer matrimonio.

La finca de DIRECCION000 , sita en C/ DIRECCION001 nº NUM002 , la parte demandada a través del documento nº 10 de la contestación a la demanda ha acreditado que catastralmente consta inscrita a nombre de los padres del demandado al 50%., lo que no ha acreditado es el título de adquisición.

La otra finca sita en DIRECCION000 , finca registral nº NUM003 , pertenece al demandado por el título de donación, en virtud de escritura autorizada en fecha 31 de agosto de 1994 ante el Notario D Luis Sánchez Ibáñez.(folio 104).

Es decir que el único bien inmueble, que ha quedado acreditado fue adquirido por compraventa y durante el matrimonio atendiendo a la fecha de su adquisición, no puede respecto del mismo predicarse los requisitos que para su concesión establece el Art. 41 del CF atendiendo a la fecha de haber contraído matrimonio no puede computar.

Debiendo darse razón a la parte apelante, en el sentido que en el caso de autos no concurren los requisitos para la concesión de dicha indemnización, y que la sentencia de Instancia así también lo entendió, sin embrago le concede dicha indemnización en atención a que la Sra. Consuelo ha avalado en diversos préstamos al demandado, al estimar que a partir de la ruptura del matrimonio se convierte en un quebradero de cabeza para la actora, por el riesgo constante de tener que responder de la deuda si el demando no lo hace y las dificultades de repetición en caso de insolvencia del demandado.

La Sala no comparte la valoración probatoria efectuada en la sentencia de Instancia. Dejando al margen que dichos avales no pueden dar lugar a la concesión de la indemnización del Art. 41 del CF , tampoco cabe ningún pronunciamiento al respecto en este procedimiento como solicitaba la parte actora en su demanda y reitera en el recurso de apelación.

Efectivamente, en primer lugar no consta que las entidades prestatarias se hayan dirigido contra la actora y lo más relevante que a consecuencia de ello la misma haya desembolsado cantidad alguna por dicho concepto, y en consecuencia en este momento nada puede reclamar al demandado por dicho concepto. Y en el supuesto de que se ejecute contra la misma como fiadora la misma tendrá en su caso el derecho de repetición contra el demandado, en consecuencia dichos avales ni pueden servir para fundamentar la indemnización económica del Art 41, ni perjuicio económico alguno le ha supuesto para la actora hasta la fecha, a ello añadir que dichos prestamos a lo largo del matrimonio deben haber contribuido al levantamiento de las cargas del matrimonio al estar destinados al negocio del actor de cuyos ingresos se nutría básicamente el núcleo familiar al ser los máximos ingresos que constan acreditados por la Sra. Consuelo los derivados de su nómina de 800 euros, y que actualmente es de 531,25 euros.

Por todo lo expuesto el recurso del demandado debe ser estimado, lo que implica la desestimación del recurso de la actora sobre el mismo punto, y la revocación parcial de la sentencia de primera instancia para dejar sin efecto el referido pronunciamiento.

CUARTO.- La representación de la esposa impugna la denegación de la prestación compensatoria que solicitó con la demanda y en la cuantía de 250 euros mensuales.

Para abordar esta cuestión se ha de tener en cuenta que la resolución impugnada reconoció la indemnización del artículo 41 que en apelación ha sido suprimida, asimismo se constata que efectivamente la sentencia de Instancia ha incurrido en un error al momento de valorar los ingresos actuales de la apelante, toda vez que actualmente sus ingresos son de según la nómina aportada correspondiente al mes de marzo de 2011 es de 531,25 euros.

Por su parte el demandado, consta acreditado que trabaja como autónomo desde el año 1999 y desde esta fecha solo consta dado de alta un solo trabajador y según consta en la declaración del IRPF del año 2010 tuvo perdidas, y que si bien es cierto que la misma se presento estando ya pendiente el pleito, es lo cierto que la misma no ha sido desvirtuada con prueba alguna de contrario, y por otro lado atendiendo al objeto de su actividad extracción de áridos, no se aparece como algo ilógico o creado expresamente a tal efecto cuando el sector de la construcción es publico y notorio esta inmerso en una grave crisis. Lo que si es cierto es que de la documentación obrante en autos, no podemos concluir con certeza cuales son los reales ingresos del demandado, ello hace que debamos aplicar la norma que rige la carga de la prueba contenida en el Art. 217 de la L.EC . y muy especialmente cuando dispone. En consecuencia podemos concluir que si bien los ingresos del demandado no consta su importe si que podemos dar por acreditado que son superiores a los 500 euros que actualmente dispone la actora, si bien deberá valorarse que la misma según la documental aportada (folio12) consta que dispone de rendimientos por capital mobiliario por importe de 3.341,67 euros, y que de la documentación acompañada con la demanda resulta que en el ejercicio 2009 el Sr. Alexis tuvo unos rendimientos netos de 55.094 euros. En consecuencia podemos afirmar que efectivamente existe un desequilibrio económico a consecuencia del divorcio.

En cuanto a la cuantía en que debe fijarse dicha y el periodo de la misma. Atendiendo a los años de duración del matrimonio 12, a la edad de la Sra. Consuelo , 42 años, y que la misma ha venido desarrollando una actividad laboral como auxiliar administrativa y que atendiendo a la edad de los menores cada vez tendrá más disponibilidad horaria Para la cuantificación de la prestación ha de ponderarse el bajo nivel de ingresos de la esposa actualmente si bien también se contrasta con el nivel de ingresos del demandado, que cuenta con los rendimientos derivados de su trabajo que han disminuido se estima ajustado fijar dicha pensión por un periodo de un año y por importe de 200 euros, tiempo que se estima más que suficiente para que la misma pueda acceder a un puesto de trabajo con dedicación exclusiva.

QUINTO.- En cuanto a la pensión de alimentos a favor de los hijos, la sentencia establece que cada progenitor se haga cargo de las necesidades de la misma mientras esté en su compañía, pronunciamiento que es impugnado por la parte recurrente. Como ésta Sala ha dicho de forma reiterada, entre otras sentencia de fecha, rollo de apelación "tal sistema resulta insuficiente, incluso, cuando el periodo de guarda entre ambos progenitores es exactamente igual, pues existen muchos gastos que no se originan en tales momentos (colegio, comedor escolar, vestido, actividades extraescolares, gastos médicos y farmacéuticos), a parte de que la contribución a los alimentos debe hacerse proporcionalmente a los recursos. Incluso, aunque, como ocurre en el presente, no consten especiales gastos de colegio o de actividades extraescolares, debe intentarse establecer un sistema estable de contribución a todos los gastos que puedan irse generando, superándose de esta forma el concepto de gastos extraordinario, para evitar continuos problemas de ejecución.

Teniendo en cuanta que esta Sala ha venido adoptando diversos criterios al respecto, se considera que el más adecuado y el que debe generalizarse es el de la apertura de una cuenta corriente conjunta en el que ambos progenitores ingresarán una cantidad en proporción a los recursos y en atención a los gastos que tengan cuando el hijo o hijos estén bajo su guarda. Y a través de dicha cuenta conjunta se pagarán todas las actividades escolares, extraescolares, comedor escolar, vestido, matrícula, libros, excursiones, colonias, gastos médicos, etc. y que sean pactadas por ambos o subsidiariamente por la autoridad judicial. Además de fijar una cantidad mensual, se debe fijar también el porcentaje con el cual se debe contribuir a los alimentos para el caso de que se tuviera que realizar un contribución especial, en cuyo caso se efectuará en atención a tal porcentaje. Y así, dejando aparte los gastos de alimentación, que serán satisfechos por cada uno cuando estén bajo su compañía, como los de ocio y aquellos cuyo importe sea nimio y escaso, se estiman en unos 150 los gastos mensuales que precisa o pueda precisar cada uno de los menores de una forma más o menos continuada, es decir en total 300 euros y nada impide que si existe un saldo positivo relevante en la cuenta, puedan de mutuo acuerdo suspender la aportación durante los meses que estimen oportuno.

En cuanto al importe con el que deben contribuir a las necesidades de los menores dado que los ingresos actuales de los progenitores son distintos, se estima que la contribución del esposo debe ser del 70/% y la de la esposa del 30 %, es decir 210 euros el Sr. Alexis y 90 euros la Sra. Consuelo .

SEXTO.- Por todo lo dicho, procede estimar parcialmente los recurso interpuestos y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE los recursos de apelación formulados por la representación procesal de DÑA. Consuelo y D. Alexis contra la sentencia de fecha 29 de julio de 2011 dictada por el JUZGADO Nº 2 DE FIGUERES, en los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 973/2010 del que dimana el presente Rollo de apelación,

REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma PRIMERO: en los relativo a la forma en la contribución de las necesidades alimenticias y económicas del hijo en los términos siguientes:

1º) Los gastos de alimentación estricto sensu serán satisfechos por cada uno de los progenitores cuando estén bajo su compañía, como los de ocio y aquellos cuyo importe sea nimio.

2º) Respecto del restos de gastos, sean ordinario o extraordinarios, se procederá a la apertura de cuenta corriente conjunta en la que ingresarán la cantidad de 150 euros mensuales para cada uno de los dos hijos menores, 210 euros el Sr. Alexis y 90 euros la Sra. Consuelo con cuyo importe se pagarán todas las actividades escolares, extraescolares, comedor escolar, vestido, matrícula, libros, excursiones, colonias, gastos médicos, etc y que sean pactadas por ambos o subsidiariamente por la autoridad judicial. Si existiera un saldo positivo relevante podrán ambos de mutuo acuerdo suspender la aportación por los meses que mutuamente pacten. Si fuere necesaria una aportación adicional para la realización de algún gasto, al no existir saldo bastante, se efectuará a razón de la misma proporción en que se ha fijado dicha contribución cada uno. Cada progenitor que realice un gasto en beneficio del menor, podrá retirar de la cuenta la cantidad procedente, con notificación escrita al otro y justificación documental correspondiente, sin perjuicio de que si así lo consideran procedente puedan solicitar la emisión de tarjetas de crédito o de debitos para realizar los pagos necesarios y con cargo a la cuenta. Si algún gasto fuera posible domiciliarlo bancariamente, especialmente el periódico y estable, deberá ser debidamente domiciliado en dicha cuenta corriente.

Se deja sin efecto la pensión económica del art. 41 y por importe de 25.000 euros.

Se esta fija una pensión compensatoria a favor de DÑA. Consuelo por importe de 200 euros mensuales y a cargo D. Alexis y por un plazo de un año. Dicha cuantía deberá ingresarla los cinco primeros días del mes en la cuenta que la Sra. Consuelo designe.

No procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada - Ponente Dña. María Isabel Soler Navarro, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.