Sentencia Civil Nº 237/2012, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 255/2011 de 28 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 237/2012

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO

En Pamplona/Iruña , a 28 de diciembre de 2012 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 255/2011, derivado del Juicio Ordinario nº 725/2011, del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, la demandad a , CONTAN BLUES, S.L. , r epresentada por el Procurador D. Jesus De Lama Aguirre y asistida por el Letrado D. Jesús Erro Gonzalo ; parte apelada, los demandantes , Dña. Victoria , D. Raimundo y Dña. María Dolores , representados por el Procurador D. Javier Araiz Rodríguez y asistidos por la Letrada Dña. Mª Idoia Villegas Pérez de Urabain.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 8 de junio de 2011 , el referido Juzgado dictó sentencia en el citado procedimiento , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador D. JAVIER ARAIZ RODRÍGUEZ en nombre y representación de Dña. Victoria , D. Raimundo y DÑA. María Dolores , y debo declarar y declaro que sobre las fincas de los demandantes no existe servidumbre de humos y gases, y la finca de CONTAN BLUES SL representado por el Procurador D. JESUS DE LAMA AGUIRRE condenando a esta sociedad a estar y pasar por la anterior resolución, cerrando el agujero de salida de gases al patio, y absteniéndose de abrir huevos, o sacar luces, o humos o gases, procediendo a que por los demandantes se supriman las dos conducciones metálicas existentes en el patio, y pago de las costas procesales, por la demandada'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada , CONTAN BLUES, S.L .

CUARTO.-La parte apelada, Dña. Victoria , D. Raimundo y Dña. María Dolores , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil ya referenciado, en el que por auto de 4 de mayo de 2012 se denegó el recibimiento del recurso a prueba, una vez firme esta resolución se realizó el señalamiento correspondiente para deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la primera instancia estima la acción negatoria de servidumbre de humos y gases instada en la demanda al considerar plenamente probada la propiedad de los demandantes sobre el patio interior en el que existen dos conducciones metálicas de salida de humos y gases hasta cubierta que sirven al Bar Bearin, sito en la planta baja del edificio de la Plaza del Castillo nº 32, titularidad de la empresa demandada.

Frente a tal pronunciamiento se alza la demandada alegando en primer término vicio de incongruencia pues entiende que la sentencia resuelve sobre la propiedad del patio en favor de los actores siendo esa una cuestión ajena al objeto del proceso.

Procede desestimar el motivo

La viabilidad de toda acción negatoria de servidumbre requiere que el actor pruebe su derecho de propiedad y la perturbación que el demandado le haya causado sobre la misma ( STS de 13/6/1998 -RJ 4686 y 10/3/1992 -RJ 2168-).

Negada en la contestación a la demanda la propiedad de los actores sobre el patio, sosteniendo que se trata de una belena de uso común, no ofrece duda que la sentencia apelada debía entrar a dilucidar dicho hecho controvertido, en tanto en cuanto constituye presupuesto inexcusable para la prosperabilidad de la acción negatoria entablada.

Si a ello añadimos que la sentencia no contiene en su fallo pronunciamiento declarativo alguno sobre el dominio discutido, sino que se limita a valorar la prueba practicada en orden a determinar si la parte demandante ha levantado su carga de acreditar tal hecho, resulta palmario que no concurre la incongruencia alegada.

SEGUNDO.-Se añade a lo anterior la alegación consistente en reputar incongruente la condena, contenida en el fallo de la sentencia, ordenando a la demandada abstenerse de 'sacar luces'al patio litigioso.

Dicha expresión es equívoca, si bien debe ser interpretada en el sentido de que con ello no se quiere decir otra cosa que imponer la prohibición a la demandada de 'hacer agujeros en la pared'del inmueble de la demandada que da al patio en cuestión, como se pidiera en el suplico de la demanda.

TERCERO.-La alegación relativa a la inadmisión de determinadas preguntas en la prueba de interrogatorio de parte queda sin objeto pues se instó como prueba en la segunda instancia, habiendo sido cuestión resuelta en la oportuna resolución.

CUARTO.-Considera la apelante que se han infringido los preceptos que regulan la aportación documental al procedimiento, ya que se admitió a la parte actora en la audiencia previa prueba documental cuya aportación se considera extemporánea pues se pudo obtener copia fehaciente de dichos documentos para presentarlos con la demanda ( art. 265 LEC ).

Analizada dicha prueba se advierte que o bien se trata de documentos obrantes en expediente administrativo en el que los demandantes no fueron parte (extremos D a H de los propuestos) o de documentos ya aportados por copia (extremo J) o de documentos que no pueden considerarse como fundamentadotes la pretensión sino simplemente complementarios ( extremos B, C y I), circunstancia ésta última que concurre en todos los citados, por lo que no se aprecia la infracción denunciada, en aplicación de lo que disponen los arts. 265.3 y 268.2 LEC .

Por lo demás, en contra de lo que se dice en el recurso, ninguno de dichos documentos ha sido determinante para la adopción de la decisión judicial, pues la mención inespecífica a alguno de ellos en el último párrafo del fundamento de derecho primero de la sentencia, no lo es a efectos de tener por acreditados hechos que incidan luego en la 'ratio decidendi' , sino simplemente como fuente corroboradora de la localización y descripción del patio y sus elementos, los cuales ya aparecen reflejados en la detallada acta de la prueba de reconocimiento judicial efectuada, sin que por lo demás tal descripción sea objeto de especial controversia.

En consecuencia no cabe apreciar la infracción procesal denunciada.

QUINTO.-Se sostiene a continuación por la parte recurrente que la sentencia apelada infringe las Leyes 376 y 404 del Fuero Nuevo (FNN) y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Superior de Justicia de Navarra (TSJN) al respecto toda vez que, tratándose en el caso de un patio interior cerrado por dos de sus lados por el edificio de la CALLE000 nº NUM000 (propiedad de los demandantes), por otro por el inmueble sito en la PLAZA000 nº NUM001 (de la misma propiedad) y por el lado restante por el inmueble de la PLAZA000 nº NUM002 (en cuya planta baja se ubica el local de la entidad demandada), debe presumirse su condición de belena o elemento común a dichos inmuebles, siendo a los demandantes a quienes corresponde la carga de probar que el patio en cuestión es de su propiedad exclusiva.

A ello añade que la sentencia combatida, al considerar acreditada la propiedad de los demandantes sobre el cuestionado patio, yerra en la valoración que hace de la prueba.

El TSJN tiene establecido que 'lo esencial de la belena como 'pertenencia común' de dos o más inmuebles no es tanto su trazado cuanto su disposición en utilidad común de las casas contiguas, aunque entre los usos de que sea susceptible no se encuentre el paso entre ellas'( SSTSJN núm. 22/2008 de 1 diciembre -RJ 20091453 -, núm. 10/2010 de 14 junio -RJ 20107985 - y 04 de Octubre del 2011 - ROJ: STSJ NAV 223/2011 ) - 'cual sucede con los 'patios de luces' comunes o dos o más edificios'( según se señala en la primera de ellas).

Ahora bien, la extensión del término belenas -que en principio se contrae a los estrechos callejones o pasadizos entre casas no unidas por pared medianera- a patios interiores entre casas sin acceso directo desde la calle se ha reconocido en un ámbito territorial limitado en el que, en principio, no se comprende a la ciudad de Pamplona; así según se dice en la primera de dichas resoluciones del TSJ, que tal extensión no es extraña 'en otras zonas de nuestra geografía rural'y en la última que 'no es extraña la extensión del término a patios interiores entre casas sin acceso directo desde la calle en otras zonas de nuestra geografía rural, como la Merindad de Estella'. Esta misma Sección de la Audiencia Provincial de Navarra en su sentencia núm. 109/2005 de 15 junio (JUR 2005269603) ha señalado que 'Si en Pamplona y en la Montaña de Navarra se considera belena el espacio o calleja de titularidad privada entre casas no unidas por pared medianera, por el contrario en la zona de la Merindad de Estella también se considera belena el patio interior del común disfrute de dos o más casas, aún cerrado al tránsito público ( SSAP de Navarra de 20 julio 1988 y 27 noviembre 1990 ').

Sin perjuicio de lo anterior, se entiende que la presunción de comunidad o 'pertenencia común' de la Ley 376 FNN no opera en todo caso de colindancia de varias fincas con un determinado pasadizo o 'patio de luces', sino solo cuando se ha constatado que el espacio físico en cuestión es un elemento disponible para la utilidad o aprovechamiento común de las fincas contiguas al mismo.

Como señalan las citadas SSTSJN de 1/12/2008 y 4/11/2011 : 'Constatada aquella disposición..'-esto es, la 'disposición en utilidad común de las casas contiguas'- '...la ley 376 del Fuero Nuevo de Navarra presume comunes a las edificaciones tales vanos. Se trata, conforme a la previsión general de la ley 24 , de una presunción 'iuris tantum' susceptible de prueba en contrario; pero, frente a la incontestable realidad de un prolongado o arraigado aprovechamiento en común de las utilidades que le son propias, ha de tratarse de una prueba concluyentepara la que no se considera bastante la omisión de su enclave o la mención de la contigüidad de las fincas en los respectivos títulos de dominio, ...'.Añadiendo la segunda de tales resoluciones que ...' ni -ha de añadirse- la arrogación unilateral de su propiedad en alguno de ellos, como tampoco la falta de constancia o reflejo de dicho espacio en los registros públicos, particularmente en los catastrales, que no es extraño ignoren la existencia de estas 'pertenencias comunes' entre las casas a que sirven, integrando el área superficial que ocupan en la de las parcelas que las circundan o en algunas de éstas. No ha de olvidarse que la belena es ante todo una comunidad de uso, cuya apreciación no descansa tanto en la prueba de la propiedad compartida del terreno que separa las casas, cuanto en la arraigada y pacífica coparticipación de todas ellas en las utilidades que la interposición del vano les proporciona'.

Por lo tanto no basta con la existencia de un patio interior en colindancia perimetral con dos o más edificios para que opere la presunción legalmente prevista, sino que se precisa la evidencia de que el mismo ha venido sirviendo en común a las diferentes casas o inmuebles. Solo entonces deberá ser quien sostenga lo contrario quien cargue con el peso de la prueba cumplida del carácter privativo del elemento.

Es en este sentido que debe comprenderse la afirmación de la sentencia apelada respecto a que la prueba de que el patio es belena (es decir, que existe un aprovechamiento común y continuado del mismo por las casas que dan a él) corresponde a quien lo alega.

SEXTO.-Ocurre que en nuestro caso no existe constatación o evidencia de dicho destino o disposición prolongada y pacífica en utilidad común.

La prueba de reconocimiento judicial no revela la existencia de un uso o aprovechamiento del patio como elemento común por parte de los locales o viviendas sitas en el inmueble de la PLAZA000 nº NUM002 .

Tan solo consigna en primer término la existencia de una pequeña tubería de uralita de la que 'se suelen destinar a aguas pluviales'situada en la esquina del patio que conforman la fachada interior del anterior inmueble y la del situado en el nº NUM001 de la misma Plaza, la cual sube por la primera fachada, pero cuya finalidad y uso no consta; también la de sendos resaltes en la primera fachada mencionada, cuyo destino o utilidad también se desconocen; menciona igualmente la inexistencia de ventanas o aperturas al patio en la fachada del inmueble de la PLAZA000 nº NUM002 , salvo un pequeño hueco entre las dos tuberías de extracción de humos.

En cuanto a éstas, se elevan hasta la cubierta por la fachada del inmueble de PLAZA000 NUM002 que da al patio y ocupan una parte no despreciable de su suelo y su vuelo, atravesando una especie de cubierta de obra que se sitúa como a metro y medio del suelo del patio.

Consta que la más antigua (cuya fecha y circunstancias de instalación se desconocen) servía a las cocinas del Bar Bearin cuando era explotado por Bearin, SL, cocinas que -pese a que al Bar se accedía por la fachada principal del edificio de la Plaza del Castillo 32, en cuya planta baja se situaba el local principal de este establecimiento- sin embargo, estaban situadas en el piso primero del edificio de la calle Comedias nº3, que había arrendado a sus propietarios; es decir, aprovechaba a un inquilino de dicho inmueble, hoy propiedad de los demandados.

En cuanto a la segunda, de mayores dimensiones, fue instalada en 1996 por IRUÑA, SA que sucedió a BEARIN, SL en la explotación del local de hostelería de la planta baja de Plaza del Castillo 32 (no así en las cocinas que aquél tenía instaladas en el piso primero de Comedias 3), bajo el nombre comercial ONDO-ONDO. Tanto el representante de BEARIN, SL (sociedad que seguía siendo inquilina de los pisos 1º y 2º de la calle Comedias 3) como el de los propietarios del edificio de la PLAZA000 NUM001 , pusieron en conocimiento del Ayuntamiento de Pamplona que tal instalación se había llevado a cabo sin consentimiento de los propietarios del patio.

Por tanto, la existencia de dichas chimeneas o tubos de extracción de humos gases tampoco revelan una pacífica y prolongada ' disposición en utilidad común de las casas contiguas'del patio litigioso. La primera porque era utilizada en servicio de inquilino del inmueble de la CALLE000 NUM000 . La segunda porque se hizo con oposición de quienes se arrogaban la propiedad del patio.

SÉPTIMO.-En contra de lo sustentado en el recurso estimamos que la conclusión que alcanza la sentencia apelada sobre la efectiva acreditación de la titularidad de los demandantes sobre el patio litigioso es correcta y se adecua a la prueba practicada, sin que se advierta el error valorativo denunciado.

Los títulos de los actores, propietarios hoy tanto del inmueble de la PLAZA000 NUM001 como el de la CALLE000 NUM000 (en ambos casos parte por compra en 2000 y parte mediante expedientes de dominio en 2006 y 2007), que colindan uno con otro, según las descripciones registrales, por sus respectivas partes traseras, donde se encuentra el patio en cuestión, no hacen referencia alguna a éste. En las cédulas parcelarias unidas a sus títulos de compra, tampoco se refleja separadamente el patio (es decir, definido por líneas perimetrales).

Tampoco la descripción registral de la finca de la PLAZA000 NUM002 (que por su parte trasera tiene fachada también a la CALLE000 ) y en la que se inserta el local de la demandada, hace mención alguna al patio, sino que refiere que en su parte derecha, vista desde la Plaza, linda con la del nº NUM001 de la misma (propiedad de los actores) y, visto desde la CALLE000 , linda con el nº NUM000 (también propiedad de aquéllos)

Como sea que, como se constató in situ por el Juez de primera instancia, dos de las paredes o fachadas que dan a dicho patio corresponden al edificio de CALLE000 NUM000 (Norte y oeste), otra al edificio de la PLAZA000 NUM001 (este) y la última al edificio de la misma Plaza con nº NUM002 (sur), no ofrece duda que la pequeña superficie del patio (5,27 m2) está incluida en el perímetro de la finca de la CALLE000 NUM000 señalado en su cédula parcelaria.

Estos datos, como sostiene la jurisprudencia foral arriba mencionada, no son suficientes para considerar acreditado el dominio sobre la finca aparentemente sirviente, pero pueden ser valorados a la luz del resto de la prueba practicada.

De ella resulta que al patio solo puede accederse por una puerta que se encuentra en el piso NUM003 de la CALLE000 NUM000 y que solo los dos edificios de los demandantes tienen ventanas abiertas a dicho patio con tendederos.

Además el carácter no común del patio vino a ser manifestado y conocido por sucesivos titulares del negocio de hostelería que hoy ha vuelto a denominarse BEARIN y explota la demandada. El Sr. Andrés (de BEARIN SL) ya lo expuso así al Ayuntamiento en escrito de 1996 (doc.13 de la demanda). El Sr. Blas (administrador de la demandada) vino a reconocer la ajeneidad del patio al consignarlo en su denuncia ante la Policía Foral de 2/3/2007, donde relata que su establecimiento 'tiene salida de humos de la cocina mediante una chimenea con un motor extractor que se encuentra situado en un patio que es propiedad recientemente adquirida supuestamente por D. Enrique ..' ( a la sazón padre de los demandantes).

Este es el bagaje probatorio válidamente obtenido en la causa (no tenemos en cuenta pruebas documentales extemporáneamente aportadas) y a su vista no puede sino confirmarse la apreciación de que la titularidad de los demandados sobre el patio donde se encuentran ubicadas las tuberías o chimeneas cuestionadas ha sido suficientemente acreditada, procediendo el rechazo del recurso pues presumiéndose libre el dominio de los actores sobre el patio, es a aquel que mantiene algún gravamen o limitación a quien corresponde probar su regular constitución y subsistencia, lo cual no ha sido discutido en esta alzada que aquí no acontece.

OCTAVO.-Es de aplicación el art. 398 LEC en cuanto a costas, si bien no se estima procedente aplicar de forma automática el criterio del vencimiento a la vista de que por un lado asiste la razón a la apelante respecto a que la prohibición o condena a la apertura de huecos no estaba así pedida en la demanda y a la existencia de serias dudas de hecho atendida la poca precisión de los títulos y documentos catastrales y la relativa indolencia probatoria mostrada por las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelacióninterpuesto por el Procurador D. Jesús de Lama Aguirre , en nombre y representación de CONTAN BLUES, S.L y dirigida por el Letrado Sr. Erro Gonzalo contra la sentencia de fecha 8/6/2011 dictada en el procedimiento de juicio ordinario seguido con el nº 725/2011 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Pamplona , la cual se confirma.

No ha lugar a expresa imposición de costas causadas en la apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.