Sentencia Civil Nº 237/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 912/2011 de 09 de Mayo de 2012

Encabezamiento

ROLLO Nº 912/11

SENTENCIA Nº 000237/2012

SECCION OCTAVA

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ

Magistrados/as

D.JOSÉ LUIS GÓMEZ MORENO MORA

Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD

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En la ciudad de VALENCIA, a nueve de mayo de dos mil doce.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma Sra. Dª. Mª FE ORTEGA MIFSUD, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Alzira, con el nº 000134/2008, por PROMOCIONES URBANISTICAS QUATRO SL representado en esta alzada por el Procurador D. Eva Domingo Martínez contra SAFORCONTROL SL representado en esta alzada por el Procurador Dª Susana Alabau Calabuig y D. Arturo representado en esta alzada por el Procurador Dª Celia Sin Sánchez, y como terceros intervinientes CLÁSICA URBANA SL representado en esta alzada por el Procurador D. Ricardo Marín Pérez, ISCHEBECK IBÉRICA SL representado en esta alzada por el procurador D. Sergio Ortíz Segarra y D. Cesareo pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. SAFORCONTROL SL y D. Arturo .

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 1 de Alzira, en fecha 11 de abril de 2011 , contiene el siguiente: "FALLO:Por lo expuesto, y en el ejercicio de la potestad que me atribuye la Constitución Española, decido ESTIMAR la demanda formulada por el Procurador D. JUAN ANTONIO ENGUIX NEGUEROLES, en nombre y representación de PROMOCIONES URBANISTICAS QUATRO SL, contra, SAFORCONTROL SL y D. Arturo , y decido:

1.- CONDENAR solidariamente a SAFORCONTROL SL y D. Arturo a abonar a PROMOCIONES URBANISTICAS QUATRO SL la cantidad de 308.760,16 euros. Asimismo condenar al pago de los intereses legales desde la interposición de la demanda a SAFORCONTROL SL y D. Arturo , y los intereses procesales desde la presente resolución.

2.- Condenar a los demandados SAFORCONTROL SL y D. Arturo a pagar las costas procesales de la actora.

Condenar a D. Arturo a abonar las costas procesales de los terceros intervinientes D. Cesareo , MERCANTIL CLASICA URBANA SL y MERCANTIL ISCHEBECK IBERICA SL."

SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por SAFORCONTROL SL y D. Arturo , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 25 de abril de 2012.

TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Promociones Urbanisticas Quatro SL formuló demanda en reclamación de 452.323 euros contra Saforcontrol SL y Arturo y con fundamento en los siguientes hechos expuestos en síntesis : La demandante se dedica a la promoción urbanística y en ejercicio de dicha actividad es propietaria de un solar edificable en la calle Unio de Alzira . Sobre el citado solar la demandante esta llevando a cabo la promoción de una edificio según proyecto redactado por el arquitecto demandado . El arquitecto previamente a la elaboración del proyecto básico , solicito a través de la demandante un estudio geotécnico del terreno que se encargo a Saforcontrol y que elabora su informe el 14 de septiembre de 2006 . El informe es entregado al arquitecto redactor del proyecto básico y de ejecución, solicitada la licencia de obras , la construcción de la promoción se contrata con Clasica Urbana SL . Se trata de un solar exento , sin edificios colindantes .Las obras comienzan con la excavación del terreno e inesperadamente el 25 de enero cuando las obras de excavación ya habían llegado a su cota mas baja se produce el sifonamiento del terreno , el suelo se hace inestable , se empapa de agua y el fondo del solar se convierte en un barrizal que imposibilita la continuación de las obras de cimentación . Se avisa al arquitecto quien indica que se pondrá en contacto con Saforcontrol y por esta se manifiesta que el informe es correcto y que era tarea del arquitecto vigilar el nivel freático, a través del piezómetro colocado por ellos con tal finalidad . A partir de este momento la demandante se encuentra con el problema de la paralización de las obras para la subsanación del siniestro ,mas gastos así como la paralización de la obra . Se procede a rellenar el solar con piedra procedente de cantera para fijar el terreno y se colocan bombas para extracción de agua y otra serie de medidas sin resultado positivo , por lo que el 9 de febrero ordenado por el arquitecto se decide la paralización de las obras . Ante la negativa de Saforcontrol a hacerse cargo del problema , se contacta con otra entidad Estudios Geotecnicos M. Arbona SL quien realiza un informe donde se indica que el informe de Saforcontrol no es correcto y se señalan las soluciones al problema creado , no siendo además ajeno a ello el arquitecto quien no tomo lectura del piezómetro dejado en el solar antes de las obras de cimentación tal y como recomendaba Saforcontrol SL y la combinación de ambos provoco el siniestro . Al final las obras de cimentación se acabaron en diciembre de 2007. Es objeto de reclamación 428.709'72 euros en concepto de mayores costes que ha tenido que soportar la demandante , en concreto las facturas pagadas a Clasica Urbana desde febrero a diciembre de 2007 por trabajos adicionales y que son consecuencia del sifonamiento del solar . 3.613'98 euros que se corresponde con el importe del nuevo informe geotécnico y también se reclaman 20.000 euros en concepto de los perjuicios que le ha supuesto la paralización de la obra .Dº Arturo contestó a la demanda alegó en primer lugar la falta de litisconsorcio pasivo necesario respecto a Clasica Urbana ( constructora ) , Dº Cesareo ( arquitecto técnico ) , Ischebeck Iberica SL que fue la empresa que realizó el tablestacado y el calculo del nivel freático que resulta del estudio geotécnico . En cuanto a la cuestión de fondo se alega que el origen del problema esta en el incorrecto informe geotécnico y este informe es pieza fundamental para la elaboración del proyecto pues a través de el , el arquitecto tiene conocimiento del nivel freático y de la resistencia del terreno y con los datos del estudio geotécnico se decide realizar la excavación por medio de tablestacado perimetral y se encarga a una empresa especializada su calculo y ejecución . En la cota 7'30m se produce el sifonamiento del suelo y empiezan los problemas , entonces la constructora por su cuenta decide rellenar el solar con piedras procedentes de voladuras y es ahí cuando el arquitecto tiene conocimiento del relleno sin instrucción técnica alguna y decide parar las bombas . El informe geotécnico toma varias premisas que no se tuvieron en cuenta durante los trabajos de excavación y fue ahí donde aparecen los fallos .Las recomendaciones del informe preveía una profundidad de excavación de 6 metros y el sifonamiento se produce a los 7'30m . El informe sitúa el nivel freático en 5'30m y que había un piezómetro pero el aparato no aparece por el solar por lo que no se puede hacer lectura del nivel freático . La demandante se opone a que sean llamados los otros intervinientes y no pide su condena . El juzgado por auto acuerda notificar el procedimiento a Clasica Urbana ( constructora ) , Dº Cesareo ( arquitecto técnico ) , Ischebeck Iberica SL emplazándoles para que contesten a la demanda . La demandada Saforcontrol contesta a la demanda invocando también en litisconsorcio pasivo necesario y en cuanto al fondo se opuso a la pretensión en los siguientes términos .La actora facilito a los técnicos de Saforcontrol dos planos del proyecto básico y en ninguno de ellos se hace mención a las cotas de excavación por lo que los cálculos se realizaron conforme a la norma habitual de 3 metros para cada sótano . No se han seguido las recomendaciones recogidas en el informe , no se comprobó el nivel freático , la solución de tablestacado no es la mas adecuada para Alzira y en el informe al solución que se proponía era la de muro de pantalla y no se excavo a la profundidad recomendada por Saforcontrol . Se dejaba una tubería piezometrica para que se midieran los niveles freaticos antes de comenzar la excavación , se trabaja en el estudio geotécnico a una cota de 6 metros , los cálculos se han realizado para esa cota de cimentación y se recomendaba cimentar a esa cota .Tampoco se puede olvidar la responsabilidad del arquitecto que debió verificar y comprobar previamente el informe geotécnico . Dº Cesareo contesto a la demanda alegando en primer lugar la imposibilidad de su condena habida cuenta que la demandante no amplio la demanda . En la demanda para nada se dice falta de diligencia del arquitecto técnico . El arquitecto tomo la decisión de acometer la excavación mediante tablestacas , Ischebeck Iberica realizo la instalación de las tablestacas perimetralmente para vaciar el solar y para ello contaba con el proyecto de ejecución y estudio geotécnico . Durante la excavación en ningún momento apareció el tubo piezometrico por lo que Saforcontrol no lo dejo instalado . Se trata de problemas del suelo de los que únicamente puede ser responsable al arquitecto . Por su parte Casica Urbana contesto a la demanda alegando la falta de legitimación pasiva al no haber sido demandada ni se ha solicitado su condena además no se han ejercitado las acciones de la LOE sino que estamos ante un incumplimiento contractual y a juicio de la actora los responsables del sifonamiento son el arquitecto y Saforcontrol . El arquitecto lo único que imputa a la constructora es el hecho de aportar material de voladura al terreno pero ya producido el sifonamiento . Clasica Urbana se atuvo en todo momento al proyecto y a la cota de excavación por lo que no tiene ninguna responsabilidad . Ischebeck Iberica SL contesto a la demanda alegando que realizo la partida correspondiente a la contención del terreno y que fue contratada por Clasica Urbana y se baso en los datos que recoge el informe geotécnico que le aportan y que la excavación del terreno fue realizada por un tercero . El diseño del tablestacado es correcto y la aparición del sifonamiento es posterior a dicho trabajo , en la fase de excavación es cuando se produce el sifonamiento en cuanto se llega al nivel freático . Todos los demandados impugnan las cantidades y conceptos reclamados .La sentencia de instancia estimo en parte la demanda condenando a los dos demandados iniciales al pago de 308.760'16 euros con imposición de costas a estos demandados por estimación sustancial y en cuanto a las costas de los absueltos se imponen al arquitecto que fue quien los llamo . Frente a dicha resolución formulan recurso de apelación Saforcontrol y Arturo .

SEGUNDO .- Frente al recurso de apelación formulado por Saforcontrol , Clasica Urbana denuncia su inadmisibilidad por incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dados los términos de su preparación. Dicho precepto vigente en ese momento, exigía que en este escrito se hiciese constar no sólo la voluntad de recurrir sino también que se expresasen los pronunciamientos que se impugnan. Es decir no se trataba, pues, únicamente de anunciar la voluntad de recurrir, sino también de precisar qué es lo que se recurría y en este caso, el demandando impugno los fundamentos de derecho cuando el recurso es contra el fallo . Este dato evidencia que el recurrente ha confundido los pronunciamientos de la sentencia, esto es, los que incorpora el fallo y se refieren a las pretensiones deducidas por las partes, como así lo recoge el artículo 209.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con los motivos del recurso que no son sino el sustento de la revocación que se pretende, de ahí que entienda la parte apelada que al omitir toda referencia a los pronunciamientos que se impugnaban, la preparación se hizo defectuosamente, debiendo este detalle haber propiciado la denegación del recurso y que no se tuviera por preparado en tiempo y forma. En consecuencia, considera de aplicación la reiterada jurisprudencia que declara que los motivos legales en que puede fundarse la no admisión de un recurso, son pertinentes al resolver sobre el fondo para desestimarlo, aún cuando se hayan admitido, pues las razones de inadmisión son suficientes, si resulta demostrada su existencia, para que los recursos a que se contraen deban ser rechazados ( SS. del T.S. de 8-11-00 , 12-12-00 , 6-2-01 , 28-3-01 , 22-12 - 01 , 10-5-02 , 31-5-02 , 22-11-02 , 23-12-02 , 25-2-03 , 5-6-03 , 9-6-03 , 11-6-03 , 22-9-03 , 27-11-03 , 17-3-04 , 18-4-05 y 13-5-05 entre otras muchas). Ahora bien, aún siendo ello evidente, no podemos olvidar que el Tribunal Supremo en SS. de 16-6-11 , por todas, declaró que la denegación del recurso sólo procedía, según el apartado 3 de dicho precepto, en aquellos casos en que la resolución impugnada no fuese apelable o cuando el recurso se preparare fuera de plazo, evitando así una interpretación excesivamente formalista del artículo 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( SS. del T.S. de 23-12-09 ) y entendiendo que no procedía rechazarlo de plano, sino que previamente a su denegación, debía darse la oportunidad de subsanar ( SS. del T.S. de 30-3-09 y 15-7-09 ), en línea acorde con el criterio sostenido por la SS. del T.C. 182/2.003 de 20 de Julio ( SS. del T.S. de 25-5-10 ). Concluyendo que, en aplicación de dicha doctrina, aún admitiendo que el escrito estaba redactado de forma poco correcta técnicamente, identificaba la resolución que se pretendía recurrir y hacía constar claramente la voluntad de presentar el recurso de apelación y, en cualquier caso, esa irregularidad ningún perjuicio ni indefensión había causado a la contraparte, por lo que, a la vista de dicho criterio jurisprudencial, habrá que entender que no existe óbice alguno al examen del recurso. En cuanto al recurso de Saforcontrol se fundamenta en error en valoración de la prueba practicada por lo que procede hacer un examen de las actuaciones y examinadas la Sala, llega a la misma conclusión que el juzgador de instancia por lo que a continuación se expone .Como punto de partida el presente procedimiento versa sobre la existencia o no de incumplimiento contractual, frente a la empresa encargada de realizar el estudio geotécnico del terreno y frente al arquitecto quien no obro con la diligencia que le era exigible , todo ello en relación con las consecuencias económicas perjudiciales para la demandante derivadas del sifonamiento del terreno en enero del 2007 .La acción ejercitada en la misma se calificaba como de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad contractual, conforme a los arts. 1101 y siguientes del Código Civil , por lo que en ningún caso de esta ejercitando acción alguna derivada de la LOE . Es un hecho no discutido el sifonamiento del terreno y todos los peritos coincidieron en que la causa de los daños es que no se controló el nivel freático , la obra se ha ejecutado partiendo de unos parámetros en el calculo se calculo mal el nivel freático y que si se hubiera controlado el piezómetro se habría advertido la subida del nivel freático y se hubiera corregido , así el estudio geotécnico situaba el nivel freático en 5'30 m y la realidad son 4m de nivel freático, pues el informe geotécnico se realiza en verano y la excavación tiene lugar en enero , encontrándose el nivel freático por encima del descrito en el informe geotécnico . La demandante encomienda a una empresa cuya actividad, no podemos olvidarlo, no es otra que la realización de estudios geotécnicos (puesto que se trata de un Laboratorio de Ensayos para el Control de Calidad en la Construcción y Obras Públicas), la realización de un informe sobre el suelo en el que pretenden construir; y los informes se emiten, tal y como consta en los documentos aportados al presente. La parte apelante sostiene que ninguna responsabilidad le es achacable y que resumido queda en que el informe es correcto , no se le comunicaron las modificaciones , no se tuvieron en cuenta las recomendaciones que realizo en su informe y además no se comprobó el nivel freático con el piezómetro que se dejo colocado . El recurso ha de ser desestimado y ello por que ha quedado acreditado que el informe geotécnico era conforme pero con los datos con los que se realizo , y que estos no se correspondían con la realidad , pero es mas la demandada vino a decir en su demanda que se le facilitaron dos planos del proyecto básico y que como en ninguno se hace mención a la cota de excavación , los cálculos se realizaron conforme era habitual , 3m para cada sótano , actuación que no se considera correcta pues el informe geotécnico no puede realizarse con carácter genérico , atendiendo a lo que es habitual sino que es especifico para un determinado solar , en consecuencia debió la demandada si no tenia suficientes datos recabar mas información para que el informe se ajustara a la realidad , esto esta ratificado por el testigo Dº Jesús Ángel quien declaro como no le suministraron planos de sótano calculo lo habitual de 6 metros por que nadie le dijo lo contrario lo que no resulta diligente pues ante la inexistencia de datos debieron o bien recabar mas información o que le confirmasen que era la cota habitual . En segundo lugar la demandada apelada también excusa su responsabilidad en que dejo recomendado que se midiera antes de iniciar los trabajos el piezómetro que dejaba colocado para comprobar el nivel freático sin embargo no hay prueba alguna que acredite la colocación de ese piezómetro y conforme a la carga de la prueba , era probanza de la demandada , es mas el referido testigo Jesús Ángel vino a decir que subcontrataron los trabajos de campo con otra empresa y que el como técnico de Saforcontrol no comprobó "in situ" la colocación del piezómetro, luego si no se acredita la colocación del piezómetro difícilmente se puede medir el nivel freático por lo que la omisión a ella le es imputable . Responsabilidad que debe ser compartida como hace la sentencia de instancia con el arquitecto pues son responsabilidad del arquitecto los vicios del suelo y de la dirección, respecto de los vicios del suelo, los hay siempre que se edifique sobre un terreno en un estado tal que la obra quede comprometida en su solidez; el suelo nunca es intrínsecamente vicioso, sino en función de las cargas que ha de soportar; por ello, tales "vicios" van referidas al proyecto y a la dirección, pues por razón de las características geológicas y estructurales, en cada momento exigirá determinadas soluciones constructivas, más o menos complicadas y costosas, o un tratamiento constructivo adecuado (incluso como tarea previa a la cimentación), lo que ha hecho entender tales vicios como "vicios del proyecto" (el arquitecto debe conocer si el proyecto es realizable en un determinado suelo). En todo caso, debe recordarse que cimentación y estructura (al arquitecto, autor del proyecto incumbe el cálculo de estructuras), son de carácter eminentemente técnico, elementos básicos de la obra. La confección del proyecto se inscribe en la relación contractual entre el dueño de la obra y el arquitecto, definiendo las características de la obra con adopción y justificación de soluciones; los vicios de proyecto (o de plano) son imputables exclusivamente al arquitecto. El arquitecto es responsable de los vicios del suelo, en cuanto que, dada su formación técnica, debe prestar especial atención sobre si el mismo tiene la resistencia y condiciones apropiadas para el edificio que se va a construir. Es por ello que la jurisprudencia ha destacado que no ofrece duda que es obligación fundamental del mismo el examen previo del suelo, verificando, o al menos comprobando personalmente, su análisis y consiguiente estudio geológico, sin poder eximirse de las nocivas consecuencias atribuyendo su causa a los informes recibidos de entidades o personas ajenas, ya que, de producirse, al aceptarlos y aplicarles sus conocimientos técnicos y profesionales, los hace suyos y asume posibles responsabilidades, que por otra parte le son exigibles por la dignidad y competencia inherente a su profesión . Las sentencias de 17 de julio de 1992 , 10 de noviembre de 1999 , o 15 de julio de 2000 igualmente proclaman la responsabilidad del arquitecto superior por vicios en el estudio del terreno en el que se va a asentar la obra y por la falta de previsión de la cimentación adecuada por omisión de los estudios geológicos necesarios.En este caso como recoge la sentencia de instancia se comparte el razonamiento de que el arquitecto asumió el informe geotécnico sin verificar que no se correspondía con los parámetros fijados en el proyecto . En cuanto a la improcedencia de las facturas ,que la cantidad fijada en la sentencia resulta procedente debiendo estar al informe del perito judicial Señor Alonso que delimitó detalladamente los costes adicionales a consecuencia del sifonamiento de otros que tenían que llevarse a cabo para la cimentaciones por lo que dichos costes han quedado acreditados , y sin que la parte apelante precise de manera clara y terminante que partidas resultan improcedentes quedando su impugnación en el plano meramente alegatorio . En cuanto a la improcedencia del IVA , la argumentación no puede prosperar, pues es doctrina jurisprudencial reiterada que no corresponde al orden jurisdiccional civil resolver las controversias sobre si procede repercutir o no el impuesto, y la consiguiente posibilidad de un doble cobro, que habrá de resolverse posteriormente con los medios que el ordenamiento jurídico arbitra para obtener el reembolso. No corresponde a este orden jurisdiccional civil los debates sobre la procedencia del impuesto, sujeto pasivo, base imponible y tipo aplicable ( Sentencias de 31 de mayo de 2006 , 13 de julio y 7 de noviembre de 2007 , entre las más recientes), como no cabe pretender que interprete exclusivamente preceptos de orden fiscal ( Sentencias de 13 de noviembre de 2006 y 26 de noviembre de 2007 ) . Por ultimo en cuanto al beneficio industrial decir que este se corresponde y hace referencia a los costes adicionales por el sifonamiento . Procediendo por todo lo expuesto la desestimación del recurso

TERCERO.- En cuanto al recurso de Arturo decir que el primer motivo del recurso ha de ser desestimado por cuanto un demandado podrá pedir su absolución pero nunca la condena al otro demandado respecto de la cual únicamente esta legitimado el actor . Así es reiterada la jurisprudencia que sostiene que ningún codemandado condenado pueda instar la condena del codemandado absuelto si el demandante no ha apelado la sentencia, pues solo el actor puede hacer una pretensión en dicho sentido al haber sido quién formuló una petición en primera instancia condenatoria . Por tanto:a) Si el actor ha consentido la absolución de alguno de los codemandados , no puede en la alzada revisarse dicho pronunciamiento a petición de uno de los codemandados .b) Su pretensión -la del codemandado condenado - en la alzada, habrá de limitarse a solicitar su absolución.c) Tampoco el Juzgador "ad quem" puede, incluso si estimase que el Fallo de instancia no es correcto, condenar a un codemandado absuelto ya que, caso contrario, incidiría en reforma peyorativa. Respecto al a la condena en costas de los demandados absueltos decir que resulta procedente a tenor del articulo 14.2.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece que " Caso de que en la sentencia resultase absuelto el tercero, las costas se podrán imponer a quien solicitó su intervención con arreglo a los criterios generales del art. 394 de esta Ley " ahora bien el resultado de la prueba pone de manifiesto que no fue caprichosa la traida a juicio además de que la complejidad del asunto aconseja no hacer imposición por lo que procede la estimación parcial del recurso con revocación de la sentencia de instancia en cuanto al pronunciamiento de costas que no se hace imposición respecto de los demandados absueltos .

CUARTO .- De conformidad con lo establecido en el articulo 398.de la Ley de Enjuiciamiento Civil la desestimacion del recurso de apelacion de Saforcontrol motiva la imposicion de las costas de esta alzada causadas por dicho recurso a dicha parte apelante y respecto del recurso de apelación de Arturo no procede hacer expresa imposición al estimarse en parte su recurso de apelación .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Saforcontrol SL y estimamos en parte el interpuesto por Arturo ambos contra la sentencia de, 11 de abril de 2011dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alzira , en autos de juicio ordinario seguidos con el nº134/08 , que se confirma a excepción del pronunciamiento de costas respecto de los demandados absueltos respecto de los que no se hace expresa imposición, confirmándola en el resto de pronunciamientos que no se opongan a lo anterior y en cuanto a las costas de esta alzada se imponen a Saforcontrol las causadas por su recurso y no se hace expresa imposición respecto de las causadas por el recurso de Arturo .Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Dese al depósito constituido el destino legalmente previsto .

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo

477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.