Sentencia Civil Nº 237/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 12/2012 de 02 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00237/2012

SENTENCIA NÚMERO: 237/12

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a dos de Mayo de dos mil doce.

Visto por la Sección Segunda de ésta Audiencia Provincial el recurso de apelación formulado por la parte actora contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Zaragoza, en autos nº. 1337/10, sobre modificación de medidas, a los que ha correspondido el rollo de apelación nº. 12/12, en el que es apelante D. Basilio , representado por la Procuradora Dª. María Olvido Latorre Mozota y asistido por el Letrado D. Ricardo Pina Juste, y apelada impugnante Dña Rosa , representada por la Procuradora Dª Isabel Jiménez Millán y asistida por la Letrada Dª María del Carmen Alquezar Puértolas, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal , y

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada, y

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Zaragoza, se dictó el 18 julio 2011 sentencia que contiene el siguiente fallo: "Apruebo el acuerdo alcanzado por Dña. María Purificación y D. Felicisimo . Por tanto:

1.- La hija común, Claudia, quedará bajo la guarda compartida de sus progenitores. La autoridad familiar, en lo que exceda de su ejercicio ordinario, corresponderá ambos progenitores.

2.- Se mantendrá el régimen de visitas, vacaciones contenido en el convenio de 10 de junio de 2008, con las siguientes modificaciones:

Los fines de semana a favor del padre se extenderán desde la salida del colegio el viernes a la entrada en el centro escolar el lunes (10 horas, en otro caso).

Caso de poder unirse el fin de semana a un puente festivo, las visitas se iniciarán a la salida del colegio del día de inicio del puente o, en su caso, tendrá lugar hasta el inicio del colegio el día de su finalización (será de aplicación para ambos progenitores).

El padre estará con la menor dos días entre semana, con pernocta (martes y jueves en defecto de acuerdo), desde la salida del centro escolar y hasta la entrada al día siguiente (en otro caso, la entrega se producirá a las 10 de la mañana).

Las festividades escolares entre semana (que no se puedan unir a un fin de semana) corresponderán al progenitor con el que pernocte la hija el día de salida del colegio. Por tanto, suspenden el régimen ordinario de visitas intersemanales.

3.- Cada progenitor hará frente a las necesidades ordinarias de la hija cuando esté a su cargo.

4.- Los progenitores abrirán una cuenta en la que se cargarán los gastos de las hijas (ropa, uniformes, calzado -estos tres apartados los decidirá la madre-. Matrículas, libros, material escolares, comedor, excursiones, actividades del colegio, clases de apoyo), gastos extraordinarios, si hay consenso; en general, aquellos otros en los que exista acuerdo.-

Inicialmente aportará el padre 300 euros y la madre 180. Cuando el saldo sea inferior a 50 euros, se repondrá en los anteriores importes.-

Desde el próximo mes de agosto será aplicable esta regulación.

5.- La contribución a gastos extraordinarios será por mitad. Se entenderán por tales los médicos no comprendidos en la Seguridad Social y, en general, los gastos no habituales e imprevisibles respecto de los que exista acuerdo. A falta de conformidad, deberá recabarse autorización judicial, salvo para los urgentes e inaplazables. En otro caso, serán satisfechos por quien haya decidido realizarlos.

6.- Dña. Rosa continuará en el uso de la vivienda familiar, AVENIDA000 número NUM000 , NUM001 NUM002 . El límite temporal vendrá dado por el último día del mes de agosto de 2015.

7.- No hago especial pronunciamiento sobre costas".

El día 22 julio 2011 recayó auto que, literalmente copiado, dice: "Se rectifica la sentencia de fecha 18 de julio de 2011 en el sentido de que en el fallo, donde consta "Apruebo el acuerdo alcanzado por Dña. María Purificación y D. Felicisimo . Por tanto:", debe decir "Estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas presentada por D. Basilio contra Dña. Rosa . Por tanto:".

SEGUNDO.- La representación de la parte actora presentó escrito de preparación del recurso de apelación y, dentro del término del emplazamiento, escrito de interposición, del que se dio traslado a la parte contraria, que presentó dentro del plazo escrito de oposición e impugnación, al que se opuso la recurrente.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala, no aportados nuevos documentos ni propuesto prueba, ni considerado necesaria la celebración de vista, se señaló día para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales, a excepción de que no se ha podido cumplimentar el plazo al que se refiere el art 465 LEC .

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACÍN GARÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia establece que la hija común, Claudia, quedará bajo la guarda compartida de sus progenitores, manteniendo con algunas modificaciones el sistema de guarda y custodia del convenio de 10-6-08; prevé la apertura de una cuenta en la que se cargaran los gastos de la hija que se dicen en la parte dispositiva, los gastos extraordinarios, si hay consenso, y en general aquellos otros en los que exista acuerdo, con aportación a la misma de 300 € por el padre y de 180 € por la madre; y atribuye el uso de la vivienda familiar a Dña. Rosa , con límite temporal señalado en el último día del mes de agosto de 2015.

Recurre el actor -custodia compartida y visitas, contribución a gastos de la hija y uso de la vivienda familiar- e impugna la sentencia la demandada -los dos últimos extremos-.

SEGUNDO.- Guarda y custodia y visitas .- La sentencia establece un sistema de guarda y custodia compartida, en el que se mantiene el régimen de visitas y vacaciones contenido en el convenio de 10-6-68 (vd folios 65 a 68), con algunas modificaciones - extensión al lunes a la entrada del colegio de los fines de semana a favor del padre, unión de los puentes festivos a los fines de semana, dos días entre semana con pernocta, y atribución al progenitor con el que pernocte la hija de las festividades escolares entre semana-, pronunciamiento frente al que se alza el actor, que solicita a) Que cada progenitor este al cuidado de la hija por periodos mensuales alternos. b) Que respecto al progenitor no custodio se mantenga el sistema de visitas contenido en el convenio de 10 junio 2010; y c) Lo mismo en cuanto al régimen de vacaciones escolares.

El Juez rechazó la custodia por periodos trimestrales que el actor solicitó inicialmente, por considerar que ese sistema, vistas las tres sentencias aportadas, todas de condena al padre, una por vejaciones, otra por infracción de régimen de custodia y otra por un incidente entre el Sr. Basilio y la hermana de la demandada, era incompatible con el ambiente de conflictividad parental existente.

Los incidentes surgidos lo fueron, sin embargo, durante la tramitación del procedimiento, periodo el más enconado, pero no fueron obstáculo para que la Psicóloga, que no ignoraba "que el grado de conflictividad entre el Sr. Basilio y la Sra. Rosa es elevado y desaconsejable para hacer efectivo un reparto equitativo de responsabilidades", valorase también, aunque apuntando la necesidad de un cambio de actitud por parte de ambos progenitores, que estos "mantienen una imagen adecuada del otro en relación al ejercicio de sus funciones parentales y una actitud favorable hacia el reparto de responsabilidades", y considerase "que los vínculos afectivos establecidos con Claudia con sus progenitores son positivos y no se aprecia dejación de sus funciones parentales en ninguno de ellos, cubriendo las distintas necesidades de la menor de forma satisfactoria". Terminando por recomendar que la hija permanezca con cada uno en periodos mensuales alternos, con un régimen de visitas a favor del cónyuge no custodio, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada al mismo, y un día entre semana desde que acabe las actividades extraescolares a la salida del colegio hasta las 20,30 horas, así como la mitad de las vacaciones escolares.

Régimen éste que se estima mas adecuado para preservar el superior interés de los menores, designio al que debe ajustarse toda decisión, resolución o medida que les afecte (art. 76 CDFA), y al que por ello se estará en los términos que se dirán en la parte dispositiva, con estimación en este punto del recurso del padre.

TERCERO.- Gastos de la hija .- El actor dice que ambas partes están en una situación económica similar y solicita que respecto de esos gastos (ropa, uniformes, calzado -estos tres apartados los decidirá la madre-, matrículas, libros, material escolares, comedor, excursiones, actividades del colegio, clases de apoyo) se acuerde que los dos han de aportar a la cuenta abierta con tal finalidad la misma cantidad de 200€ mensuales -no 300€ él y 180€ la demandada, como se dice en la sentencia-, debiendo reponerla en tal cuantía cuando el saldo sea inferior a 50€.

La demandada rechaza, por su parte, el sistema de cuenta conjunta, dada la conflictiva relación entre las partes, y considera preferible se acuerde a) que el Sr. Basilio entregue a la Sra. Rosa en concepto de alimentos para la hija la cantidad de 253,50€ mensuales, actualizables anualmente conforme a las variaciones del IPC; b) que cada uno de los progenitores contribuya al 50% de los gastos de matrícula, libros, uniformes, ropa deportiva y material escolar del inicio de curso, así como al pago de las actividades extraescolares que la menor viene practicando; y c) que los gastos extraordinarios necesarios no cubiertos por la Seguridad Social, incluida ortodoncia, ortopedia, óptica, se abonen en proporción a los ingresos, calculados en razón de la última declaración de IRPF; y en cuanto al resto de los gastos, que deberá mediar acuerdo previo o autorización judicial.

El artículo 82.1 del C.D.F.A. dispone que "1.- Tras la ruptura de la convivencia de los padres, ambos contribuirán proporcionalmente con sus recursos económicos a satisfacer los gastos de asistencia de los hijos a su cargo. 2 . La contribución de los progenitores a los gastos ordinarios de asistencia a los hijos se determinarán por el Juez en función de las necesidades de los hijos, de sus recursos y de los recursos económicos disponibles por los padres. 3 . El Juez asignará a los padres la realización compartida o separada de los gastos ordinarios de los hijos teniendo en cuenta el régimen de custodia, y si es necesario fijará un pago periódico entre los mismos. 4 . Los gastos extraordinarios necesarios de los hijos serán sufragados por los progenitores en proporción a sus recursos económicos disponibles. Los gastos extraordinarios no necesarios se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido la realización del gasto".

El recurrente, cuyas nominas en enero y febrero de 2011 arrojan una media de 2012€ - la de octubre, noviembre y diciembre 2011, sin extraordinaria, fue 1440€-, tuvo en 2010 unos rendimientos de 21.578 -1798€ mensuales-. De esta cantidad, que es de la que parte el Sr. Basilio en su razonamiento, deben descontarse los dos prestamos que ha tenido en cuenta el Juez -actora y demandado abonan por ellos cada uno 270€ mensuales-, no los 274€ pagados por el tercero solicitado para la compra del vehiculo familiar que le fue adjudicado en la liquidación del consorcio, pues el vehiculo adquirido lo utiliza únicamente el actor, como así lo acordaron ambas partes en el convenio suscrito. Y a los citados 270€ hay que sumar los 490€ que el Sr. Basilio abona a su madre por el alquiler de la vivienda que ocupa (docs 1 y 3 a 6 de la demanda). Con lo cual, tras el descuento de esos 270 y 490 €, son 1038 € los que al Sr. Basilio quedan disponibles.

La demandada trabaja en una empresa, de mañanas, con una paga que en diciembre ascendió a 716€ -a 133€ la extra-, y en semanas y festivos en otra, que en noviembre y diciembre 2010 fue por una media de 450€. Se desconoce la repercusión económica que tendrá el paso a jornada completa que Dª Rosa proyecta, aunque lógicamente igualará al menos la suma de los dos meses actuales. Con ello, restados los 270€ por prestamos de los 1166€ a que asciende actualmente sus ingresos, dispone mensualmente de 896€

Todo ello valorado, se mantiene el régimen contributivo que la sentencia establece -el que la impugnante propone podría originar similares problemas-, pero se redistribuyen las aportaciones a la cuenta común, que serán de 260€ el padre y 230€ la madre.

En cuanto a gastos extraordinarios, se estará a lo dispuesto por el art. 82.4 CDFA, procediéndose a su calculo en razón a la declaración del IRPF inmediatamente anterior.

CUARTO.- En cuanto al uso de la vivienda conyugal, dice la sentencia que la demandada seguirá en el mismo y lo limita hasta el ultimo día del mes de agosto de 2015, plazo que en la armonización de los intereses en juego se estima razonable al fin de cubrir las necesidades de la hija, teniendo en cuenta el sistema de guarda establecido, los mayores ingresos del actor, las cargas que pesan sobre ambos y que el Sr. Basilio ocupa una vivienda de su madre.

Ambas partes manifiestan su disconformidad. El actor porque niega que sus ingresos sean superiores a los de la demandada, dado que, además de los dos préstamos que la sentencia recoge, existe un tercero al que debe hacer frente, solicitado por él para pagar el vehículo que le fue adjudicado en la liquidación del consorcio, y porque paga a su madre un alquiler mensual de 490€ por el piso que ocupa, del que hay otros hermanos copropietarios, situación en la que considera más justo que el uso de la vivienda se atribuya al progenitor con quien se encuentre la hija durante el periodo de custodia, o, subsidiariamente, de atribuirse el uso a la Sra. Rosa , que esta continúe en el uso en cuestión durante el plazo de un año, al fin de facilitar que ambas partes puedan hacer efectivas sus expectativas económicas. Y la demandada porque, dada la actual situación económica, lo limitado de los ingresos y la no disponibilidad de otro sito para vivir, considera que el plazo fijado es excesivamente corto, solicitando se le mantenga en el uso hasta que su hija tenga 18 años.

El apartado 1 del art. 81 CDFA establece que "En los casos de custodia compartida, el uso de la vivienda familiar se atribuirá al progenitor que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda y, en su defecto, se decidirá por el Juez el destino de la vivienda en función del mejor interés para las relaciones familiares" y el apartado 3 que "La atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores debe tener una limitación temporal que, a falta de acuerdo, fijará el Juez teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada familia".

Por ello, excluida una alternancia mensual de los progenitores en el uso de la vivienda, este, por todas las razones que la sentencia valora, debe ser atribuido a la demandada, y por el tiempo que la sentencia señala, plazo que, teniendo en cuenta que desde el divorcio hasta la fecha prevista para la finalización del uso este se habrá prolongado por espacio de siete años, concilia razonablemente las expectativas económicas del actor y el derecho de la hija a seguir disfrutando de la vivienda que les ha servido de morada. Transcurrido ese plazo, como dice la sentencia, se pondrán en marcha las legitimas expectativas de los propietarios, sin que procedan en este momento las declaraciones que la demandada solicita en su impugnación, no siendo necesarias las que se piden en relación con las cuotas del préstamo hipotecario, IBI, seguro del hogar y derramas extraordinarias, que evidentemente recaen sobre la propiedad por mitad e iguales partes.

QUINTO.- No se hace especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias ( arts. 394 y 398 LEC )

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Basilio contra Dña. Rosa y la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Zaragoza, a la que el presente rollo se contrae, debemos revocar y revocamos en parte la citada resolución, en el sentido de a) que la hija común, Claudia, quedará bajo la guarda compartida de sus progenitores por periodos mensuales alternos, manteniéndose el sistema de visitas y vacaciones contenido en el convenio de 10 junio 2008, a excepción de lo que se refiere a días intersemanales, que se reducen a uno -a falta de acuerdo los miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20 horas-; b) que las aportaciones a la cuenta común serán de 270€ el padre y 200€ la madre; c) que Todo ello valorado, se mantiene el régimen contributivo que la sentencia establece -el que la impugnante propone daría lugar a similares problemas-, pero se redistribuyen las aportaciones a la cuenta común, que serán de 260€ el padre y 230€ la madre; d) que en cuanto a gastos extraordinarios, se estará a lo dispuesto por el art. 82.4 CDFA, procediéndose a su calculo en razón a la declaración del IRPF inmediatamente anterior. Sin imposición de costas en ninguna de las instancias.

Devuélvase a recurrente e impugnante los depósitos respectivamente constituidos.

Contra la anterior Sentencia caben recursos extraordinario por Infracción Procesal y/o Casación por interés casacional que se interpondrán en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y para el caso de que se considera infringida norma de Derecho Civil Aragonés ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Firme que sea la sentencia, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.