Sentencia Civil Nº 237/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 766/2012 de 04 de Junio de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 766/12

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2012-0003930

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000766/2012-

Dimana del Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso Nº 000118/2011

Del JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE ALICANTE, ASUNTOS CIVILES

Apelante/s: Carlos Francisco

Procurador/es: JUAN T. NAVARRETE RUIZ

Letrado/s: MANUEL PERALES CANDELA

Apelado/s: Delia

Procurador/es : ISABEL TEJADA DEL CASTILLO

Letrado/s: ANTONIA JOSEFA CHINCHILLA PALAZON

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a cuatro de junio de dos mil trece

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000237/2013

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante D. Carlos Francisco , representada por el Procurador Sr. NAVARRETE RUIZ, JUAN T. y asistida por el Ldo. Sr. PERALES CANDELA, MANUEL, frente a la parte apelada Dª. Delia , representada por la Procuradora Sra. TEJADA DEL CASTILLO, ISABEL y asistida por la Lda. Sra. CHINCHILLA PALAZON, ANTONIA JOSEFA, y Mº FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE ALICANTE, ASUNTOS CIVILES, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Federico Rodríguez Mira.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE ALICANTE, ASUNTOS CIVILES, en los autos de juicio Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso - 000118/2011 se dictó en fecha 31-05-12 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Estimando parcialmente las demandas interpuestas por D. Carlos Francisco y por Dña. Delia , debo acordar y acuerdo como medidas las siguientes:

- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor de edad a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar a la madre, bajo cuya guarda queda el hijo.

- Se establece el siguiente régimen de comunicación y estancia del padre con su hijo: el padre tendrá el derecho/deber de estar en compañía de su hijo un día a la semana, durante una hora, desarrollándose las visitas en el Punto de Encuentro más próximo al domicilo del menor y que cuente con la posibilidad de realizar visitas tuteladas; la determinación del día y hora dependerá de la disponibilidad del Punto de Encuentro, si bien respetándose las visitas semanales de una hora.

El/los Punto/s de Encuentro donde se desarrolle el régimen de estancia padre/hijo deberán informar al Juzgado, cada 6 meses, del desarrollo de tales visitas y posibles incidencias; y ello por si, una vez dado traslado de dichos informes a las partes, y a la vista de los mismos, a alguna de las partes interesase instar una modificación de las medidas ahora acordadas.

- Se fija una pensión de alimentos para el hijo común de 300 euros mensuales, debiendo el padre ingresar dicha cantidad, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en el número de cuenta que, a tal fin, indique la madre. Dicha cantidad será actualizada, anualmente, conforme a las variaciones del IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organimo que le sustituya; teniendo lugar la primera actualización el 1/07/2013.

Ambos progenitores sufragarán el 50% de los gastos extraordinarios que genere el hijo común.

No procede realizar especial declaración sobre las costas causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante D. Carlos Francisco , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000766/2012 señalándose para votación y fallo el día 3-06-13.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia pronunciada en la instancia atribuyó a la madre la guarda y custodia del hijo menor Armen, fruto de la relación sentimental mantenida por los litigantes, así como el uso del domicilio familiar sito en la C/ DIRECCION000 , nº NUM000 de Alicante; fijó un limitado régimen de visitas a favor del padre, con la intervención del P.E.F. más próximo al domicilio del menor; estableció a cargo de éste una pensión alimenticia de 300 € mensuales para el hijo; y por último determinó la obligación de ambos progenitores de contribuir por mitad al pago de los gastos extraordinarios que generase el menor.

Apela el actor el fallo de instancia en el particular relativo al uso del domicilio familiar, considerando que ha sido decidido por la Juez a quo sin tener presente que era de su exclusiva titularidad; obviando que la demandada disponía de otras dos viviendas donde alojarse con el menor; y, en último término, infringiendo lo establecido en el artículo 6 de la Ley 5/2011 de 1 de Abril de la Generalitat Valenciana , puesto que no se ha fijado un régimen temporal para la atribución del referido uso, ni determinado, en último término, la oportuna compensación económica a favor del recurrente por la pérdida y disposición del mismo, la cual no podría ser inferior a 300 € mensuales, en el caso de que la Sala mantuviera el criterio adoptado por el Juzgado.

SEGUNDO.- Conviene precisar, frente a los alegatos de la parte apelada y del M.Fiscal, que la Ley 5/2011 de 1 de Abril de la Generalitat Valeciana invocada en este trámite por el apelante se encontraba vigente en la fecha en la que se dictó la sentencia de instancia; y, por tanto, su aplicación no puede ser eludida por la Sala en este caso, aunque no fuera esgrimida entonces por el demandante, de acuerdo con lo que establece su Disposición Transitoria Segunda.

Hecha esta precisión, la decisión de la Juez de instancia de atribuir a la madre e hijo menor el uso del domicilio familiar, no vulnera el precepto denunciado por el recurrente, puesto que no ha hecho sino reconocer el derecho de aquel a seguir residiendo en el que constituyó la vivienda familiar desde 2003; sin que ello pueda quedar enervado por la circunstancia de ser el padre el propietario exclusivo de la misma, toda vez que no es este dato el que ha de prevalecer frente a la tutela del interés preferente del hijo, sino el hecho de procurar la protección del derecho del menor a mantener su lugar habitual de residencia y evitar la repentina salida de donde se ha venido desarrollando su vida a lo largo de todos estos años. Tampoco puede contradecir este criterio el que la madre sea titular de otras viviendas, porque lo relevante es que, como señala el artículo 6.2 arriba mencionado, el cónyuge custodio pueda disponer efectivamente de ellas para trasladarse con el hijo y ocuparla como residencia familiar; circunstancia que no concurre en el supuesto enjuiciado, al haberse acreditado, por un lado, que se encuentran arrendadas a terceras personas; y, por otro lado, con relación a la existente en la C/ DIRECCION001 de San Vicente del Raspeig, habida cuenta que, al proceder de herencia, es su madre quien, desde hace muchos años, la viene ocupando con otro hermano de la demandada.

Ahora bien, sentado lo anterior, sí resulta procedente fijar un límite temporal al uso de la referida vivienda familiar por parte de la madre e hijo menor, al tratarse de una exigencia imperativa, que encuentra base en el artículo 6.3 de la Ley 5/2011 de 1 de Abril de la Generalitat Valenciana , y debe ser aplicada por el Tribunal de forma ineludible aunque no se planteara en la instancia, toda vez que se halla vinculada al derecho de uso otorgado al cónyuge custodio; y en tal sentido, la Sala acuerda que dicha ocupación se establezca por un periodo máximo de 2 años desde la presente sentencia. No cabe decir lo mismo respecto de la compensación económica que, por primera vez, reclama el recurrente en esta alzada al amparo del nº 1 de dicho precepto, sin haber sido objeto de petición en la instancia, ni de contradicción de parte; lo que veda al Tribunal su enjuiciamiento en este trámite revisorio conforme establece el artículo 456.1 de la L.E.C ., al tratarse de una prestación económica cuyo enjuiciamiento exige la oportuna petición y prueba a cargo de la parte solicitante, con objeto de acreditar ante el Organo judicial de instancia su procedencia y alcance, de acuerdo con los parámetros y circunstancias que concurran en el caso, tal y como señala dicho precepto.

TERCERO.- Como conclusión de cuanto antecede, procede estimar en parte el recurso del demandante y revocar la sentencia de instancia en el particular arriba reseñados relativo a la limitación temporal del uso de la vivienda familiar; confirmando en lo demás dicha resolución; sin hacer expresa declaración sobre las costas devengadas en esta alzada, conforme autoriza el artículo 398.2 de la citada Ley .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Navarrete Ruiz, en nombre y representación de D. Carlos Francisco , contra la Sentencia de fecha 31-05-2012 dictada por el Juzgado de Violencia Sobre La Mujer nº 1 de Alicante , en las actuaciones de las que dimana el presente rollo; debemos revocar y revocamos la citada resolución en el único particular relativo al uso de la vivienda familiar otorgado a la actora e hijo menor Armen, que se fija durante un periodo máximo de 2 años desde la presente sentencia; confirmando en lo demás dicha resolución; y sin hacer expresa declaración sobre las costas originadas en esta alzada.

Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.