Sentencia Civil Nº 237/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 177/2013 de 30 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.02.2-12/005510

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 177/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 1 (Barakaldo) / Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia (Barakaldo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 800/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Angelina

Procurador/a/ Prokuradorea:GERMAN ORS SIMON

Abogado/a / Abokatua: MIKEL LOPEZ ECHEVERRIA

Recurrido/a / Errekurritua: COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 N. NUM000 DE SANTURTZI

Procurador/a / Prokuradorea: IÑIGO HERNANDEZ MARTIN

Abogado/a/ Abokatua: ANA ISABEL ORTEGA FRANCISCO

S E N T E N C I A Nº 237/2013

ILMAS. SRAS.

Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En BILBAO (BIZKAIA), a treinta de mayo de dos mil trece.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 800/2012, seguidos en el Jdo. 1ª Instancia nº 1 (Barakaldo ) a instancia de Angelina apelante - demandante, representado por el Procurador Sr. GERMAN ORS SIMON y defendido por el Letrado Sr. MIKEL LOPEZ ECHEVERRIA contra COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 N. NUM000 DE SANTURTZI apelado - demandado, representado por el Procurador Sr. IÑIGO HERNANDEZ MARTIN y defendido por la Letrada Sr./Sra. ANA ISABEL ORTEGA FRANCISCO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 1 de febrero de 2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida sentencia de instancia, de fecha 1 de febrero de 2013 , es del tenor literal que sigue: FALLO: DESESTIMAR la demanda formulada por el procurador Sr. Basterrechea, en nombre y representación de Dª. Angelina , contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 nº NUM000 DE SANTURTZI, con imposición de costas a la actora.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de BIZKAIA ( artículo 455 LECn ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LECn ).

Para interponer el recurso será necesario la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 0000000000, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponer el recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Además, no se admitirá al demandado el recurso de apelación si, al interponerlo, no manifiesta, acreditándolo por escrito, tener satisfechas las rentas vencidas y las que con arreglo al contrato deba pagar adelantadas ( artículo 449.1 de la LECn ).

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes por la representación procesal de Angelina se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos, comparecieron las partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de los autos y personamientos efectuados la formación del presente rollo al que correspondió el número 177/13 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Que por providencia de la Sala, de fecha 16 de mayo de 2013, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 29 de mayo de 2013.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA CONCEPCION MARCO CACHO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte apelante, demandante en la primera instancia, se interesa la revocación de la sentencia en fundamento a los motivos que invoca; a saber, vulneración de lo dispuesto en la regla primera del Art. 17, párrafo 1º, de LPH y jurisprudencia que la desarrolla, en concreto lo dispuesto en la sentencia del TS de 8 de noviembre de 2011 , conforme a la cual el acuerdo adoptado en Junta, ahora impugnada, de 3 de abril de 2012 únicamente puede verificarse por acuerdo unánime, y por ello adoptado por mayoría al Acuerdo ahora impugnado adolece de nulidad, es mas, ni siquiera se ha adoptado con mayorías cualificadas conforme a los porcentajes que representaban los propietarios presentes.

El segundo motivo se refiere a infracción de lo dispuesto en el art. 16 LPH al no adoptarse el Acuerdo impugnado conforme en su caso a las prescripciones legales; y ello en cuanto no se expresó en la convocatoria que se modificaría la distribución de gastos de instalación del ascensor y ello para evitar el contenido de lo dispuesto en la sentencia del Alto Tribunal referida, en cuanto que precisamente para modificación de los gastos de contribución a la instalación de ascensor se requiere la unanimidad y conociendo tal doctrina jurisprudencial la demandada evitaba en todo momento referencia alguna a dicho concepto semántico, no constituyendo un mero error de redacción sino ocultación del verdadero asunto a tratar.

Por todo lo expuesto interesa es estime su recurso y se declare la nulidad de los acuerdos tomados en la Junta de Propietarios de la Comunidad demandada, celebrada el 3 de abril de 2012.

SEGUNDO.- No se comparte la tesis que se invoca en el escrito de recurso; al contrario, es de entender de este Tribunal que procede ratificar íntegramente la sentencia; y ello porque la Comunidad de Propietarios está legitimada para adoptar cuantos acuerdos estime convenientes para decidir y acordar las medidas necesarias para el funcionamiento de la Comunidad, pudiendo modificar las previamente adoptadas, siempre que se respeten las pescripciones legales y las mayorías necesarias; esta es una doctrina reiterada que, por conocida, huelga su cita.

Dicho lo cual; ciertamente la parte demandante, ahora recurrente, lo que cuestionaba en la instancia se refería a la imposibilidad de iniciativa de un solo propietario de instar la celebración de nueva Junta de Propietarios para modificar lo adoptado en otra Junta anterior, salvo que ejercitara la acción de impugnación de acuerdos; por tanto los acuerdos tomados en Junta con la mayoría de propietarios necesaria son ejecutivos; dicha consideración, si bien es cierta, también lo es que obvia la parte recurrente en todo momento la alusión a que el propietario que interesa se celebre nueva Junta de Propietarios es notificado de la celebrada en setiembre de 2011, en marzo de 2012, fecha en que llega a su conocimiento la adopción del acuerdo comunitario de la distribución entre los comuneros del gasto para la instalación de ascensor en la Comunidad; igualmente recordar que el mencionado propietario (piso NUM001 ) si bien constaba que había acudido a la Junta celebrada en setiembre de 2011, en la que se asumía por todos los propietarios de los pisos, un 4% que correspondía a la actora (propietaria de un local sito en esta Comunidad) es lo cierto que se certifica por la Administración de la Comunidad que fue un error cometido en el Acta, no habiendo acudido dicho propietario, no constando delegación de representación; de lo que se colige que los acuerdos tomados en esta Junta de setiembre de 2011 se le notifican en marzo de 2012, interesando seguidamente nueva Junta (recuérdese que la impugnada es de 3 de abril de 2012); esta circunstancia es realmente importante y ello permite, sin género de dudas, ante el conocimiento de la distribución de los gastos de instalación del ascensor y que le perjudica, interese su modificación nuevamente en junta, siendo así que son convocadas las partes para instar la modificación del acuerdo anterior, según reza la convocatoria; no se infringe la doctrina reiterada sobre la importancia de la expresión de los temas a tratar en la junta con especificación de los puntos en el orden del dia; precisamente se hacer saber que esta Junta de abril tiene por objeto modificar acuerdos tomados en Junta anterior; tal expresión conlleva como tema a debatir por la Junta de Propietaros si procedía la modificación de los tomados con anterioridad; lo cual, partiendo de la validez y legitimación de la Comunidad de adoptar cuantos acuerdos estimen necesarios para el funcionamiento de la Comunidad resulta que el orden del dia contenía de forma expresa los temas a tratar, estando bien formulada y cumpliendo la convocatoria de Junta con las previsiones establecidas en el artículo 16 LPH ; siendo rechazado el motivo de infracción de dicho precepto.

Y tal conclusión nos lleva a analizar en segundo lugar si el acuerdo tomado en abril de 2012, es nulo por no adoptarse por unanimidad; la mención de la sentencia del TS de 7 de noviembre de 2011 y que recoge la sentencia ahora recurrida precisamente viene a ratificar la validez del acuerdo ahora impugnado; entiende este Tribunal que los acuerdos tomados se encuadran dentro de temas referidos y conexionados con la instalación del ascensor (en cuanto tal acuerdo de instalación es totalmente válido por ser necesario ex novo instalar el ascensor por existir los presupuestos para su obligada instalación) y por ello aquellos acuerdos referidos a los actos subsiguiente a acordar la instalación de ascensor se deberán tomar con las mimas mayorías que se necesitaban para acordar crear ex novo el servicio; y esto es lo que ha ocurrido en este caso; en tanto en cuanto que este Tribunal entiende que en ningún caso puede ser aceptado que la modificación posterior al acuerdo que ahora se impugna conlleve afectación del título constitutivo de los estatutos en cuyo caso solo podría modificarse por unanimidad; incluso es mas, la argumentación del recurrente para decir que el acuerdo impugnado no puede ser válido, entendemos que tampoco podría ser el anterior tomado en el año 2011 en tanto en cuanto, si el acuerdo que pretende mantener como válido no se adoptó por unanimidad (no se encontraba presente el propietario del piso NUM001 ) y, según su teoría, interpretativa de la STS, también devendría nulo al modificar las cuotas de participación establecidas en estatutos (conforme dice sentencia del TS); pero si al contrario suponía una mera distribución de los gastos no necesitaba de unanimidad y por ende el posterior al no afectar a las cuotas de participación tampóco; y esta es la interpretación que entiende este Tribunal es la correcta; la Comunidad de Propietarios, tanto en la Junta del año 2011, como en abril de 2012, adopta acuerdos válidos por adoptarse con las mayorías precisas para en su caso estimar cómo deben ser distribuidos los gastos derivados de la instalación de ascensor sin modificar las cuotas de participación de los comuneros y, por ende, si la primera distribución es modificada con la misma mayoría que cuando se adoptó, estimándose por la voluntad de la Junta la modificación porque la distribución previamente acordada de los gastos no resulta ajustada, tan válido serán los acuerdos tomados en una como en otra, siendo por tanto desestimado el recurso de apelación.

TERCERO.- En cuanto a las costas, siendo necesario el planteamiento del procedimiento ante los tribunales, por mor de aplicación de doctrina jurisprudencial acordada por sentencia del TS, permite tener en cuenta tal circunstancia y no efectuar expresa imposición de las mismas en ninguna de las dos instancias.

CUARTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Fallo

Que con DESESTIMACIONdel recurso de apelación interpuesto por Angelina contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Barakaldo, en autos de Procedimiento Ordinario 80012, con fecha 1 de febrero de 2013, DEBEMOS CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOSdicha resolución, sin efectuar expresa imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4703 0000 00 017713. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con certificación de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.