Sentencia Civil Nº 237/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 765/2013 de 01 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 765/2013-A

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 SABADELL

GUARDA Y CUSTODIA MUTUO ACUERDO NÚM. 28/2013

S E N T E N C I A Nº 237/2014

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a uno de abril de dos mil catorce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia mutuo acuerdo, número 28/2013 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la mujer 1 Sabadell, a instancia de Dña. Estela -IMPUGNANTE-, representada por la procuradora Dña. PATRICIA YUSTE MARTÍNEZ y dirigida por el letrado D. JULIO ALBERTO GARCÍA GUTIÉRREZ, y D. Jon , incomparecido en esta alzada; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de marzo de 2013, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Que estimando la demanda de GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS DE MENORES formulada por las Procuradoras ANGELA ROMERO AGUILAR y ANA ISABEL BAREA CANCHO en representación de Estela y de Jon , debo acordar y acuerdo aprobar el convenio regulador presentado y ratificado en autos, y que literalmente dice:

REUNIDOS.

DE UNA PARTE, DON Jon , mayor de edad, de nacionalidad española, vecino de Sabadell, con domicilio en la CALLE000 , núm. NUM000 (casa) y provisto del Documento Nacional de Identidad n NUM001 , y en su propio nombre y derecho.

Y DE OTRA, DOÑA Estela , mayor de edad, de nacionalidad española, vecina de Sabadell, con domicilio en la CALLE001 núm. NUM002 , NUM003 , NUM004 NUM005 y provista del Documento Nacional de Identidad nº NUM006 , actuando en su propio nombre y derecho.

Ambos, según intervienen, se reconocen capacidad legal suficiente para otorgar el presente CONVENIO REGULADOR DE LOS EFECTOS DEL CESE DE LA CONVIVENCIA Y DF LA EXTINCIÓN DE LA UNION ESTABLE DE PAREJA de conformidad con lo establecido en los artículo 81 y 90 del Código Civil y artículos 234-6 y ss. de la Ley 25/2010, de 29 de Julio, del Libro segundo del Código Civil de Cataluña , relativo a la persona y a la familia, a cuyo efecto

EXPONEN.

PRIMERO.- Unión estable de pareja

Que ambos forman unión estable de pareja de hecho según artículo 234-1 de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del Libro segundo del Código Civil de Cataluña , relativo a la persona y a la familia, ya que dicha unión se ha constituido por el transcurso de convivencia durante más de 2 años y por tener una hija en común.

SEGUNDO.- Hija

De la citada unión ha nacido y vive una hija, Flor , actualmente de 10 meses de edad, nacida el NUM007 de dos mil doce.

TERCERO.- Último domicilio familiar.

El último domicilio familiar está establecido en Sabadell, CALLE001 núm. NUM002 , NUM003 , NUM004 NUM005 , siendo dicha vivienda de alquiler, figurando ambos progenitores como titulares del contrato de arrendamiento.

CUARTO.- Extinción de la unión estable.

Ambos comparecientes, han decidido libre y voluntariamente, solicitar de común acuerdo la extinción de su union estable de pareja ante los Juzgados de Sabadell por los trámites establecidos en los artículos 777 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil

A dichos efectos, y con el fin de regular las relaciones paterno filiales en interes de la hija menor, ambos de común acuerdo proceden a suscribir el presente CONVENIO REGULADOR, con el alcance que determina el artículo 90 del Código Civil y artículos 234-6 y ss. de la Ley 25/2010, de 29 de Julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña , relativo a la persona y a la familia, por el que se regirán sus relaciones, a partir de ésta fecha, con tal fin:

ACUERDAN.

1.- Fijación de domicilios.

Ambas partes convienen en residir en distinto domicilio. Doña Estela , fija su domicilio, en la CALLE001 número NUM002 , NUM003 . NUM004 . NUM005 08204 Sabadell y Don Jon , fija su domicilio en la CALLE000 núm. NUM000 (casa) Sabadell, si bien establecen la obligación de comunicarse recíprocamente el lugar del nuevo domicilio mientras la hija sea menor de edad.

No obstante, si la modificación consiste en el traslado del domicilio de los hijos fuera de Cataluña o incluso fuera de España, será necesaria la conformidad de los progenitores, y en su defecto, será necesaria autorización judicial.

II.- Plan de Parentalidad.

Y en relación con su hija Flor , nacida el día NUM007 de 2012 en Sabadell.

ACUERDAN EL REG1MEN DE GUARDA COMPARTIDA con el establecimiento del correspondiente régimen de las relaciones personales, y, para su mejor ejercicio,

ACUERDAN el presente PLAN DE PARENTALIDAD conforme con lo que se establece en el artículo 233-9 de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del Libro segundo del Código Civil de Cataluña , relativo a la persona y a la familia.

ACUERDOS DEL PLAN DE PARENTALIDAD.

A.- Guarda y Custodia de la hija menor de edad y Potestad Parental.

Acuerdan los progenitores de común acuerdo, que la guarda y custodia de la hija menor sea COMPARTIDA, siendo también la potestad parental compartida entre ambos padres, debiendo ejercerla en su beneficio de forma conjunta, y tomando las decisiones que afecten a su educación y salud entre ambos.

B.- Forma de hacer los cambios en la guarda.

Los intercambios tendrán lugar en el domicilio del progenitor que vaya a tener desde ese momento la guarda y custodia; salvo aquellos días en los que la recogida la menor, cuando cumpla los 3 años de edad, esté prevista en el colegio al finalizar la jornada escolar.

Si cualquiera de los progenitores, por cualquier causa, no puede hacer efectiva la guarda que tiene asignada, es responsable de encontrar un sistema alternativo de guarda para su hija menor.

El progenitor que solicite un cambio en la guarda es responsable de cualquier gasto adicional de cura o transporte de su hija menor que puede resultar del cambio.

C.- Régimen de visitas y estancia de la menor con el progenitor no custodio.

En relación al régimen de visitas, ambas partes declaran su voluntad de que ostentarán la GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA de la menor Flor , de modo que pase alternativamente una semana con su madre y otra con su padre. De esta manera permanecerá con su madre las semanas primera y tercera de cada mes y con su padre las semanas segunda y cuarta, en los años pares, entendiéndose por semana el periodo comprendido desde las 10 de la mañana del lunes hasta las 20 horas del domingo.

Asimismo, NO se establece Régimen de Visitas NI periodos vacacionales hasta que la menor cumpla los 3 años de edad.

Una vez la menor Flor haya cumplido los tres años de edad, el Régimen de Visitas para los periodos vacacionales será el que libremente pacten los progenitores y subsidiariamente, para el caso de discrepancia, qe establece el siguiente:

a) VACACIONES DE NAVIDAD: Se dividirán en dos periodos (El primero el 24 de diciembre a las 10:00 horas, hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas) Y, (el segundo desde el 30 de diciembre a las 20:00 horas 1 hasta el 7 de enero a las 20:00 horas), correspondiendo al padre la primera mitad en los años impares y a la madre en los años pares.

b) VACACIONES DE SEMANA SANTA: Se dividirá en dos periodos (El primero desde las 10:00 horas del día en que empiezan las vacaciones escolares, hasta el Jueves Santo a las 12:00 horas) y el segundo (desde el Jueves a las 12:00 horas hasta las 20:00 horas del día anterior al fin de las vacaciones escolares). Corresponderá al Padre la primera mitad en los años impares y a la madre en los años pares.

c) VACACIONES DE VERANO: Las Vacaciones de Verano se dividirán en dos periodos (el primero desde que la menor tenga vacaciones escolares, hasta el 31 de julio inclusive) y (el segundo desde el 1° de agosto hasta la finalización de las vacaciones escolares). Correspondiendo el primer periodo a la madre en lo años pares y al padre en los años impares.

Durante el resto se mantendra el regimen ordinano de GUARDA y CUSTODIA COMPARTIDA

Todo ello dentro de los criterios de flexibilidad y atendiendo siempre prioritariamente al interés de la menor.

Vacaciones y viajes con la hija: Cada progenitor puede viajar con la hija siempre que no distorsiones su normal desarrollo durante el tiempo en que lo tenga bajo su guarda comunincándolo previamente al otro progenitor. El progenitor que tenga el pasaporte o DNI de la hija deberá de facilitarlo al otro progenitor.

En caso de estancias de la hija menor fuera del domicilio familiar, el progenitor que en ese momento la tenga en su compañía está ohligado a comunicar al otro el lugar de estancia y su número de teléfono.

Asimismo, el progenitor que tenga en ese momento a la hija, permitirá la comunicación telefónica con el otro progenitor, siempre y cuando ésta se produzca en horas normales, y no altere la rutina de la hija, especialmente respetando el horario de descanso de la hija, del otro progenitor y, si es el caso, del resto de la familia.

Si un progenitor, por cualquier caso, no pudiera hacer efectiva la guarda que tuviere asignada, será el responsable de encontrar un sistema alternativo de guarda para la hija.

El progenitor que solicite un cambio en la guarda se hará responsable de cualquier gasto adicional que por el cuidado o transporte de la hija pudiera resultar del cambio.

D.- Tareas que se ha de responsabilizar cada progenitor en relación con las actividades cotidianas de la hija.-

Mientras no se acuerde lo contrario, los progenitores son los principales responsables del cuidado de la hija en común.

Cada progenitor se hará cargo, por si mismo o por medio de otra personas que designe, de las tareas domésticas generadas por el cuidado de la hija mientras lo tenga en su compañía, con la colaboración de la hija cuando esta tenga la madurez suficiente.

Cada progenitor se hará cargo, por sí mismo o mediante otras personas que designe, de llevar a la hija a la escuela y a las actividades extraescolares, así como de recogerla, mientras esté en su compañía.

Cada progenitor puede escoger las personas adecuadas para que cuiden de su hija mientras no se pueda hacer cargo de ella.

E.- Decisiones relativas a la educación y a las actividades extraescolares, fonnativas y de recreo.

La educación que recibirá la hija será pública. La elección y el cambio de tentro requerirán el mutuo acuerdo de los padres.

Mientras la hija resida con un progenitor, este podrá autorizar que participe en las actividades que no requieran organización previa, así como en las actividades sociales.

Se requerirá el acuerdo previo de los padres para inscribir a la hija en actividades deportivas u otras que requieran un entrenamiento especial mientras la hija esté con el otro progenitor.

F- Deberes de información y consulta entre los progenitores en relación con su hija.

Cada progenitor ha de informar al otro de los aspectos relativos a la salud, educación y recreo de su hija

Ambos progenitores deberán intercambiar y tener acceso a los documentos relevantes de su hija.

Toda la información relativa a la hija se deberá Intercambiar entre los progenitores, que en ningún caso podrán utilizar a la hija como mensajera para transmitirse la información, plantear cuestiones o proponer cambios

G.- Decisiones reiativas al cambio de domicilio y a otras cuestiones a elevantes para la hija.

Cada progenitor deberá comunicar al otro, con un preaviso mínimo de 30 días, su intención de cambiar de domicilio.

Si el cambio de domicilio de un progenitor es incompatible con el régimen de guarda o régimen de visitas establecido, los progenitores deberán revisar el acuerdo del PLAN DE PARENTALIDAD con el fin de alcanzar otro que se adapte lo mejor posible a las necesidades de la hija.

Si un progenitor tiene conocimiento de cualquier enfermedad, accidente, hopitalizacion o cualquíer otra circunstancia que afecte a la salud de la hija deberá comunicarlo inmediatamente al otro progenitor.

En caso de enfermedad, el progenitor en cuya compañía esté la hija, autorizará las Visitas del otro en el lugar en que se hallen.

H.- Modificaciones, revisión del PLAN y recurso a la MEDIACIÓN FAMILIAR

Los progenitores ACUERDAN acudir a la medición familiar en caso que la aplicación de este PLAN provoque diferencias entre ellos o haga necesario modificarse en su contenido con tal de adaptarlo a las necesidades en las diferentes etapas de la vida de la hija o a las nuevas circunstancias de los progenitores.

III.- Disposición del uso de la vivienda familiar.

En relación a este punto, ambos cónyuges acuerdan que el uso de la vivienda familiar, junto con los enseres que en la misma se encuentran, corresponderá a DOÑA Estela , quien figura actualmente como coarrendataria de la vivienda familiar y que se hará cargo del arrendamiento y de los demás gastos inherentes al uso de la citada vivienda.

IV. Prestación alimentaria a favor del hijo.

Al ser la GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA no se fija pensión en concepto de contribución de cada progenitor a los alimentos de manuntención pura y simple de la hija, ya que cada uno de ellos se hará cargo de los mismos durante el periodo que la menor esté en su compañía.

Respecto a los gastos de material escolar y libros de texto de la enseñanza reglada estos deberán ser abonados por mitad y sin oece sidad de acuerdo previo.

V. Gastos extraordinario. Todos los gastos extraordinarios de la hija como atención médico sanitaria complementaria, actividades extraescolares, cursos de enseñanza no obligatoria, material escolar y libros de texto anejos a la enseñanza reglada, matrículas para estudios particulares y todo aquello que no se considere manutención pura y simple, serán abonados por mitad entre ambos progenitores, hasta que la hija tenga independencia económica y siempre previo acuerdo, o en su detecto, autorización judicial, excepto que el gasto sea urgente o necesario para el correcto desarrollo físico o intelectual de la hija o necesarios por prescripcion facultativa, como ortodoncias, lentes correctoras, rehabilitaciones, y análogos, en cuyo caso no será necesario dicho acuerdo previo.

Vi.- Compromiso y ratificación del presente Convenio.- Ambas partes se comprometen a cumplirlo desde este acto y a ratificarse en los acuerdos aquí tomados, acudiendo al efecto ante el Juzgado de familia que tramite su separación cuando sean requeridos para ello.

El presente Convenio surte efectos entre las partes desde el día de hoy, y para que así conste, y en prueba de conformidad, lo firman por triplicado y a una sola cara, en el lugar y fecha al encabezamiento indicados.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 26 de marzo de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUÍN BAYO DELGADO.

Fundamentos

No se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, salvo en cuanto no difieran de lo que sigue.

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita, es apelada por el Ministerio Fiscal, que pide que no sea aprobado el convenio de los progenitores sobre su hija común en cuanto pactan la custodia compartida.

El padre se opone y pide la confirmación de la sentencia apelada. La madre, por incumplimiento de los pactos por parte del padre, se adhiere al recurso, es decir, impugna la sentencia en el mismo sentido.

Visto el segundo párrafo del artículo 777.8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), al que remite el artículo 770.6ª LEC en los casos de hijos no matrimoniales, como el presente, la madre no tiene legitimación para recurrir la sentencia aprobatoria del convenio que suscribió y ratificó. En todo caso, la tiene para pedir la modificación de las medidas por hechos sobrevenidos, que no son enjuiciados aquí.

SEGUNDO.- En atención a que no aparece en los autos ningún elemento de conexión con cualquier otro marco normativo en el momento de la demanda, debe aplicarse el derecho civil catalán a la medida discutida en virtud de su territorialidad, según los artículos 14.1 del Estatut d'Autonomia de Catalunya y 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya (CCCat ). No procede, por tanto, aplicar a las cuestiones controvertidas cumulativamente, como hace el Ministerio Fiscal, las disposiciones del Código Civil estatal (CC) y las del derecho civil catalán, que las regula completamente y que tiene su propio sistema de integración normativa. Concretamente, por razón de la fecha de la demanda, la materia está regida por el Libro II CCCat.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal recurre porque en el Juzgado a quo, en su competencia como Juzgado de instrucción de faltas y delitos de violencia sobre la mujer, se seguían D. Previas penales por indicios de un delito de lesiones imputable al padre de la menor (hoy de 2 años), donde aparece como víctima la madre. El Juzgado dictó orden de protección con prohibición de alejamiento, en vista, además, de los antecedentes del denunciado por condenas anteriores por hechos relativos a violencia sexista. Las D.P. 99/12 han sido convertidas en P. Abreviado 18/13, pendiente de varias diligencias. El ministerio público, en defensa de la niña, invoca los artículos 92.7 CC y 233.11.3 CCCat , la contradicción de criterio con las medidas civiles de la orden de protección, donde se limitó el régimen de relación del padre de forma drástica y se atribuyó la custodia a la madre, y la imposibilidad de aproximación del padre.

La apelación del Ministerio Fiscal debe ser estimada. Las razones que recoge la sentencia apelada para contradecir el informe del ministerio público de 20 de marzo de 2013, donde se oponía a la aprobación de la custodia compartida, no pueden ser compartidas por este tribunal. Resulta sorprendente que la sentencia apelada diga que el MF no ha puesto en conocimiento del Juzgado los hechos por los que se sigue la causa penal ni la fase en que se encuentra; olvida el Juzgado a quoque su competencia civil viene determinada precisamente porque conoce de los aspectos penales y el legislador quiere que sea un mismo órgano judicial el que lleve los aspectos civiles y penales de la violencia sexista. Niega también el Juzgado a quoque el informe del MF sea vinculante según doctrina del Tribunal Supremo. No se trata del TS sino del Tribunal Constitucional, que en su STC 185/2012, de 17 de octubre de 2012 , declara la inconstitucionalidad del adjetivo 'favorable' del artículo 92.8 CC , referido al informe del MF. No solo el MF no alega la vinculación del Juzgado a su informe sino que el citado artículo 92.8 CC no es aplicable cuando debe aplicarse el derecho civil catalán, según ha declarado el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña como tribunal de casación (entre otras, STSJC 31-7-08).

Por último también niega el Juzgado a quoque los preceptos invocados impidan la custodia compartida. Dice el artículo 233-11.3 CCCat , al que remite el artículo 234-7 CCCat ,

'En interés de los hijos, no puede atribuirse la guarda al progenitor contra el que se haya dictado una sentencia firme por actos de violencia familiar o machista de los que los hijos hayan sido o puedan ser víctimas directas o indirectas. En interés de los hijos, tampoco puede atribuirse la guarda al progenitor mientras haya indicios fundamentados de que ha cometido actos de violencia familiar o machista de los que los hijos hayan sido o puedan ser víctimas directas o indirectas'.

Es evidente que la custodia compartida conlleva la custodia paterna y que los indicios fundamentados de que la violencia machista pueda afectar directa o indirectamente (lo cual es muy frecuentemente el caso) a los menores deben llevar a examinar de oficio esos indicios, trayéndolos a los autos también de oficio, máxime si es el propio Juzgado el competente en ambas jurisdicciones. Aquí debemos señalar que la invocación de la presunción de inocencia que hace el apelado en la oposición al recurso carece de fundamento. En las actuaciones civiles no opera esa presunción propia del proceso penal, donde opera como última garantía del imputado. En proceso civil, salvo que la jurisdicción penal haya declarado la inexistencia de los hechos, los tribunales deben valorarlos según la sana crítica y de acuerdo con el resto de principios probatorios civiles. Si los indicios persisten, son suficientes para operar como obstáculo a la custodia compartida.

También lleva razón el MF al decir que la orden de alejamiento, no contemplado en el plan de parentalidad propuesto, es un inconveniente que hay que prever en los pactos para mientras dure.

Llegados a este punto, no procede simplemente revocar la sentencia apelada en su aprobación de la custodia compartida. Debe abrirse el incidente previsto en el artículo 777.7 LEC , para que los progenitores propongan unos nuevos pactos sobre esos extremos y el régimen de relación paterno filial, o propongan las pruebas necesarias para que se aprueben nuevamente los pactos ( artículo 777.4 LEC ), sin perjuicio de las pruebas que de oficio acuerde el Juzgado. Señalemos, por último, que si la custodia no es compartida, otras medidas también pueden necesitar modificación, como la contribución alimenticia. El Juzgado a quo, con libertad de criterio, adoptará la resolución complementaria de la sentencia que revocamos parcialmente, y el auto será susceptible de nuevo recurso de apelación ( artículo 777.8.1 LEC ).

Además, deberá aprovecharse para que las partes aporten la certificación de nacimiento de la menor, que debió exigirse con la demanda, según el artículo 777.2 LEC .

QUINTO.- No solo la estimación de la apelación comporta la ausencia de declaración condenatoria sobre sus costas, según el artículo 398.2 LEC , sino que el MF nunca está sujeto a responsabilidad sobre las costas, según el artículo 394.4 LEC . Tampoco merece condena la impugnación en el mismo sentido que la apelación, no admitida por falta de legitimación.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia de fecha 27 de marzo de 2013 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº UNO de SABADELL , sobre medidas relativas a la hija común de los apelados, Doña Estela y Don Jon , debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTE la resolución recurrida en cuanto a la aprobación del convenio de 16 de enero de 2013 en los aspectos relativos a la custodia compartida y régimen de relación entre la niña y los progenitores, de manera que el Juzgado a quoconcederá a éstos el plazo de diez días para que propongan nuevos pactos, o aporten las pruebas sobre la conveniencia de aprobar esos aspectos según el citado convenio, sin perjuicio de las pruebas que de oficio pueda acordar el Juzgado; además, deberá aprovecharse para que las partes aporten la certificación de nacimiento de la menor. Oído el Ministerio Fiscal, el Juzgado a quoresolverá con libertad de criterio lo procedente.

Confirmamos la sentencia apelada en lo demás, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.