Sentencia Civil Nº 237/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 343/2013 de 12 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 343/2013-P

Procedencia: Juicio Ordinario sobre reclamación cantidad nº 594/2010 del Juzgado Primera Instancia 2 Igualada

S E N T E N C I A Nº237/2014

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a doce de junio dos mil catorce

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario sobre reclamación cantidad nº 594/2010, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 2 Igualada, a instancia de Dª. Alejandra , contra ASEFA SA, SEGUROS Y REASEGUROS , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 21 de enero de 2013.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

SE ESTIMA ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por la Procurador de los Tribunales Sra. Ribera y en representación de Dña. Alejandra contra la entidad ASEFA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS ( antes SABADELL ASEGURADORA, S.A.).

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENOa la entidad ASEFA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS. a que abone a Dña Alejandra el importe de 60.101,21 €, más los intereses del art. 20 de la LCS con condena en costas.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 3 de junio de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE CONCA PÉREZ.

Fundamentos

PRIMERO.-La actora, Dª Alejandra , ejercita acción frente a Asefa SA de Seguros y Reaseguros en reclamación de 60.101,21 euros, importe del capital asegurado por la muerte del marido de la actora, D. Germán , fallecido el 2 de junio de 2006.

Dice la actora que el 1º de julio de 1998 su marido concertó una póliza de seguro de vida con Sabadell Aseguradora, hoy la demandada, en la que se cubrían las contingencias de muerte e invalidez absoluta. Con motivo de la suscripción de dicha póliza, dice la actora, su marido firmó un cuestionario de salud que fue posteriormente y sin su intervención, rellenado por el Sr. Onesimo , de la correduría de seguros Camins i Associats SA. Añade que esa póliza, junto con otras, se firmaron en casa del Sr. Germán , en el jardín, donde se encontraban junto con otros amigos. Y, concluye en este particular la actora, con motivo de esa reunión y firma de documentos, le entregó Don. Onesimo los que ahora son documentos 6 y 7 de la demanda (hoja de interconsultas e informe de Deicon sobre la solicitud formulada en el otro documento). La fecha de tales documentos es la de12 y 22 de julio de 1996 respectivamente.

Comoquiera que los documentos originales se entregaron Don. Onesimo , en poder de la actora sólo obran las fotocopias que se acompañan a la demanda.

Fallecido el Sr. Germán , la viuda solicitó la indemnización pactada a través de la correduría de seguros Gumà Assegurances i Serveis. El 21 de julio de 2006 contesta la aseguradora manifestando: 'Tal i com ja els vam anticipar de la documentació de que disposa la Companya es desprèn l'existència d'antecedents patològics directament relacionats amb la causa de la defunció, de data anterior al efecte de la pòlissa i que no consten a la declaració de salut que en el seu dia va signar el prenedor (adjuntem còpia).- Així doncs entenem que el sinistre pot ser rebutjat en base a l'esmentada discrepància entre el estat de salut real i el declarat, hi cap la possibilitat d'aplicar una regla d'equitat si podem conèixer de forma fefaent les dades de salut concretes, es a dir, si es pot quantificar el consum de tabes i el pes i la talla concreta, dades que recollirà l'historial mèdic, ja que en el resum aportat consten, encara que sense concreció.- Restem a l'espera de la certificació mèdica oficial dels esmentats paràmetres amb la finalitat de prendre una decisió sobre el sinistre de referència.'

Como consecuencia de este requerimiento se envió el certificado médico correspondiente, manifestando la aseguradora en fecha 27 de noviembre de 2006 que rehusaba el siniestro por la patología previa que presentaba el asegurado, directamente relacionada con la muerte.

A partir de ahí se inicia la reclamación extrajudicial de la indemnización, cruzándose diversas comunicaciones las partes, con aportación de diversa documentación médica previa a la suscripción de la póliza de seguro.

SEGUNDO.-La aseguradora se opone a la acción ejercitada. Alega, en primer término que con motivo de la negociación de esta póliza, se sometió a la consideración del asegurado un cuestionario de salud, de cuyas respuestas resultaba que interesaba la contratación del seguro una persona sana, sin hábitos nocivos y en buen estado de salud.

Producido el fallecimiento, y formulada la oportuna reclamación por la beneficiaria, la aseguradora tuvo noticia de que las respuestas al cuestionario de salud no se ajustaban a la realidad. Según dice la propia actora en su demanda, en 1996 le fue diagnosticada en el CAP de Piera una cardiopatía isquémica, que no fue manifestada al responder al cuestionario, así como tampoco lo fue el importante hábito de tabaquismo (tres paquetes diarios).

El infarto de miocardio por el que falleció en 2006 es efecto directo de la cardiopatía isquémica diagnosticada en 1996. Fue la falsa información facilitada a través del cuestionario de salud la que determinó a la aseguradora a concertar la póliza, que en caso de haber conocido la cardiopatía nunca se habría concertado.

La juez considera que los documentos 6 y 7 de la demanda (fechados en 1996 y a los que antes nos referimos) fueron entregados por el Sr. Germán Don. Onesimo (corredor de seguros) en la forma que dice la actora, por lo que, concluye la juez, la aseguradora (a través del corredor) tuvo conocimiento de la situación de salud del Sr. Germán con anterioridad a la contratación del seguro.

Esta afirmación capital de la juez descansa en la siguiente prueba, según desgrana en su sentencia:

a) testificales de la Sra. Guillerma , perito de siniestros de Asefa; Sr. Agustín , director de siniestros hasta diciembre de 2007; y Sr. Darío , sucesor del anterior en el cargo. Todos niegan que esos documentos estuvieran en el expediente del Sr. Germán , pero, dice la juez, todos admiten que 'con la documentación médica que la Sra. Alejandra , acompañó a la declaración de sinestro hizo pensar que el Germán había faltado a la verdad en su declaración de estado de salud'.

Según los testigos Doña. Guillerma Don. Darío , la documentación que la Sra. Alejandra acompañó a la declaración de siniestro en 2006 fue el testamento del finado y el certificado médico expedido por el Dr. Jesús el 19 de junio de 2006 (documento 24 de la demanda). A la vista de esa documentación y de que en el certificado figuraba que en el año 1998 el Sr. Germán presentaba obesidad y tabaquismo, el Sr. Agustín pidió el 21 de julio mediante la carta antes trascrita (documento 12), documentación nueva, tras admitir que de la documentación que posee la compañía se desprende la existencia de antecedentes patológicos. Y la respuesta es un certificado médico más amplio en el que figura que en una visita de 1 de julio de 1998 el Sr. Germán pesaba 81 kg, medía 1'70, tenía 13/8 de tensión y no era fumador ni bebedor.

b) del juego de documentales librado por las partes a través de sus comunicaciones y la información médica acompañada, la juez entiende que los documentos 6 y 7 de la demanda forzosamente tenían que obrar en poder de la aseguradora porque de otra manera no se explica que se hable de cardiopatía en la carta Don. Darío , cuando tanto en el certificado expedido por Don. Jesús el 19 de junio de 2006 como en el de 7 de agosto de 2006, no se hacía referencia alguna a que el Sr. Germán hubiera sufrido una cardiopatía isquémica en 1996

c) por otra parte, concluye la juez, al tiempo de la contratación del seguro, el Sr. Germán no era fumador, según certificado de agosto de 2006.

Todos estos datos llevan a la juez a considerar probado que la compañía dispuso de la información necesaria en el momento de firmar el contrato, aunque Don. Onesimo rellenara de forma inexacta la declaración de salud firmada por el Sr. Germán .

Finalmente, la juez añade que el artículo 89.1 LCS establece la indisputabilidad del contrato una vez transcurrido un año, salvo que el asegurado haya actuado con dolo.

La sentencia es recurrida por la parte demandada.

TERCERO.-Antes de entrar en el análisis del recurso, vamos a hacer una referencia a la documentación médica existente en autos de fecha anterior al contrato.

En fecha 19 de junio de 2006, Don. Jesús , médico de familia de Piera emite informe en el que relata como antecedentes del Sr. Germán :

a) en 1968, accidente de tráfico

b) en 1998 (E66) Obesidad

c) en 1998 (F 17.2) Dependencia por consumo de tabaco. Síndrome de dependencia.

Añade otros posteriores a 1998 y hasta la muerte.

En fecha 7 de agosto de 2006, Don. Jesús certifica que, según consta en su historial médico, el 1º de julio de 1998 fue visitado, siendo sus constantes de peso 81 kg, talla 1,70 metros, tensión arterial, 13/8, FC- 80, no fumador ni bebedor.

En el mismo documento se hace constar que el 17 de diciembre de 1998 acude a consulta y se observa un aumento importante de peso (96 kg) y consumo habitual de tabaco. Se le recomienda dieta, ejercicio y abstención de tabaco.

En la historia clínica del hcap (folio 235) se dice que:

a) en 12.7.94 se dice que es fumador de 30 cigarrillos/día y consta como antecedente la cardiopatía isquémica

b) en 7.8.96 relata que tiene angina de pecho controlada en barrcelona

c) en 26.5.97 se anota cardiopatía isquémica.

Ninguna de estas patologías se hacen constar en los certificados Don. Jesús como previas a 1998. Y, por el contrario, no consta en la historia clínica (folios 242 y 243) ni la visita del día 1º de julio de 1998 ni la de 17 de diciembre de 1998, a las que se hacer referencia en el certificado médico oficial Don. Jesús de agosto de 2006.

En la historia clínica del SCIAS Hospital de Barcelona se constata, en las fechas más próximas a la contratación del seguro, que:

a) en 26.11.98, se constata que es fumador, obeso, diabético, cardiopatía isquémica.

b) en 5.2.97, hipertensión arterial, obesidad, diabetes Melitus, cardiopatía isquémica. Consulta por dolor torácico. Se recomienda abandonar tabaco.

c) en 17.1.97, acude por dolor torácico. Fumador de 40 cigarrillos/día. Se recomienda ingreso en clínica para plan de adelgazamiento.

d) en 1996 acude en ocho ocasiones a urgencias.

Ya en 3.6.92, se constata que es fumador muy importante.

Relacionado lo anterior, pasamos a examinar el recurso articulado por la aseguradora condenada.

CUARTO.-El planteamiento básico del recurso gira en torno a los documentos 6 y 7 y al conocimiento de los mismos por parte de la aseguradora al tiempo de celebrarse el contrato. Con ello se trata de sortear el hecho incuestionable de que entre el cuestionario de salud y el estado real de salud del Sr. Germán había un abismo.

Niega rotundamente que dichos documentos los haya tenido nunca en su poder, y así lo certificó a requerimiento del juzgado de que aportara los originales. Afirma que ni en el momento de la contratación ni en el de la declaración de siniestro tuvo en su poder esa documentación.

Rechaza la argumentación de la juez según la cual los referidos documentos eran conocidos por la aseguradora, (dice la sentencia que en otro caso no se explica que en la carta de septiembre de 2007 Don. Darío se hiciera referencia a una cardiopatía a la que en ningún sitio se había hecho referencia hasta entonces). Para la apelante el motivo que le lleva a pedir documentación sobre antecedentes de cardiología y endocrinología (por tabaquismo y obesidad) son claros: el conocimiento, a través de los certificados Don. Jesús emitidos en 2006. En ellos se habla de diabetes, angina de pecho y cardiopatía (posteriores a 1998), a la vez que se hace constar el tabaquismo y la obesidad (referenciados a fecha anterior a 1998). Fue así como la aseguradora tuvo conocimiento de esas dolencias, no a través de los documentos 6 y 7.

Es más, dice la apelante, ninguna compañía habría firmado una póliza con esos antecedentes.

El argumento de la juez no lo consideramos sólido. Si fuera cierto que dichos documentos obraban en poder de la aseguradora desde el momento de la contratación, la carta de 21 de julio de 2006 no tendría sentido. En efecto, en esa carta, la primera que envía la aseguradora ante la declaración de siniestro, se piden datos de salud concretos, específicamente, si se puede cuantificar el consumo de tabaco y el peso y talla concreta 'dades que recollirà l'historial mèdic ja que en el resum aportat consten, encara que sense concreció'. En el certificado médico acompañado a la declaración de siniestro (el de 19 de junio de 2006) se hacen constar esos datos con fecha anterior o coetánea al contrato, y posterior la angina de pecho y la diabetes.

La carta de 21 de julio se refiere a los datos que constan en ese certificado, siendo los anteriores al fallecimiento los referidos de obesidad y tabaquismo. Si la aseguradora hubiera tenido los documentos 6 y 7, de 1996, en los que se diagnosticaba la 'isquemia anterior y septal. Isquemia ínfero-posterior', la solicitud de información no se habría limitado al tabaquismo y la obesidad, sino que ya se habría referido a la cardiopatía. Pero nada se dice sobre ella en la carta de 21 de julio porque se desconoce la existencia de antecedentes al respecto, pues no figuran en el certificado de 19 de junio de 2006 (en el que, insistimos, se omite la referencia a la cardiopatía isquémica, la angina de pecho y las numerosas visitas por dolores pericárdicos, todo ello anterior a 1998).

Explicado lo anterior, la frase de la carta de 21 de julio 'Tal com ja els vam anticipar de la documentació de que disposa la Companya es desprèn l'exisència d'antecedents patològics... de data anterior al efecte de la pòlissa...' es compatible con que esa documentación de que dispone la compañía sea, precisamente, el certificado Don. Jesús del 19 de junio.

Por lo tanto, atendido que la aseguradora certifica que no existen en su poder esos documentos hasta la recepción de la demanda, y visto el anterior razonamiento, hemos de concluir afirmando que la tesis de la actora de que los mismos fueron entregados por el asegurado al tiempo de la declaración de salud no se ha probado.

En conclusión, nos enfrentamos al hecho desnudo de que en el cuestionario de salud se hicieron manifestaciones que no reflejaban la situación de salud real del contratante, de forma ostensible.

QUINTO.-Una cosa que sorprende es que, afirmando como afirma la actora que los documentos 6 y 7 fueron entregados al corredor de seguros Don. Onesimo se haya renunciado su testifical, inicialmente propuesta.

Los testigos Sres. Severiano y Carmelo afirman que Don. Onesimo , estando todos en casa del Sr. Germán , le entregó a éste múltiples papeles para firmar diciéndole que después los rellenaría, por más que no saben muy bien de qué papeles se trataba. Ambos testigos redactan una declaración idéntica a instancia de la actora, a la vez que no se les exhibe el documento presuntamente entregado en blanco (la declaración de salud).

Los testigos Doña. Guillerma , Sr. Agustín Don. Darío , coinciden en negar que recibieran en momento alguno los referidos documentos. Era, entonces, vital para la defensa de la actora acreditar que efectivamente el cuestionario de salud estaba a disposición de la compañía a través del corredor Don. Onesimo .

Y, sin embargo, se renuncia por la actora, que inicialmente la había propuesto. Como dice la STS 17.10.07 , la carga probatoria recae sobre la persona que tiene mayor facilidad probatoria (ahora, artículo 217 Lec ). En el caso contemplado en esta sentencia se entiende que, alegando el asegurado que relató sus dolencias al empleado de la aseguradora y que fue éste el que valoró que debía poner 'no' en la casilla correspondiente, correspondía a la aseguradora aportar el testimonio de su empleado. En nuestro caso, está perfectamente identificada la persona mediadora, y de hecho, la actora lo propuso como testigo, renunciando posteriormente. Como ya hemos dicho, ese testimonio era clave para determinar si se dio esa situación o no.

Por ello, seguimos estando ante un documento que no consta que fuera firmado en blanco, y que no hay prueba de que fuera acompañado de otros documentos sobre la salud del que pretendía contratar el seguro. Pensemos que es ilógico que el Sr. Germán entregara esa documentación acreditativa de una cardiopatía grave y que firmara el cuestionario negando padecer enfermedad alguna. Aunque el cuestionario lo rellene el corredor de seguros, quien lo firma es el asegurado. Como dice la sentencia de la sección 16 de esta Audiencia de fecha 15.12.10 , citada por el apelante, corresponde al asegurado acreditar que las cosas ocurrieron como él dice que ocurrieron, contra lo que resulta de la evidencia del documento.

El artículo 10 LCS dice que 'El tomador del seguro tiene el deber, antes de la conclusión del contrato, de declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo. Quedará exonerado de tal deber si el asegurador no le somete cuestionario o cuando, aun sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprendidas en él.', y en su número 3º añade al final que 'Si medió dolo o culpa grave del tomador del seguro quedará el asegurador liberado del pago de la prestación.'. Y el 89, específico para el seguro sobre la vida, añade que 'En caso de reticencia e inexactitud en las declaraciones del tomador, que influyan en la estimación del riesgo, se estará a lo establecido en las disposiciones generales de esta Ley. '

Cuando se le presenta un cuestionario, el tomador no puede excusar las falsedades que figuren en el mismo diciendo que no sabe lo que se autorizó con su firma, pues ello, en cualquier caso, encierra, cuando menos, una negligencia extrema.

La STS 3.1.06 excluye el dolo y la culpa grave en el asegurado que, por falta de conocimiento, firmó la declaración de salud sin incluir una grave enfermedad que se le había diagnosticado poco antes, atendidas sus circunstancias personales (el año antes había acudido a un curso de alfabetización). En nuestro caso no se alega razón alguna (una vez rechazada la tesis de la entrega de los documentos 6 y 7 de la demanda) que justifique la estampación de la firma al pie de una declaración que resulta falsa.

La STS 31.5.04 nos dice: 'la declaración sobre estado de salud exigía la respuesta adecuada del tomador, que omitió las enfermedades a que se refiere el juzgador de instancia, operando como un cuestionario;... Aparte de ello, lo que sanciona la Ley es la omisión voluntaria, en cuanto el conocimiento de la enfermedad pueda trascender a las condiciones contractuales, o la propia concertación de la póliza ( SS. 30 de septiembre de 1.996 , 31 de diciembre de 1.998 ; 24 de junio de 1.999 )...

La resolución recurrida no infringe la doctrina jurisprudencial. La jurisprudencia de esta Sala resulta acorde al imponer al contratante el deber de declarar con la máxima buena fe todas las circunstancias -en este caso su estado de salud- que delimitan el riesgo, por ser datos trascendentales, es decir que pueden resultar influyentes a la hora de concertar el seguro ( SS. 31 de diciembre de 2.001 , 18 junio y 26 de julio de 2.002 , y cita). Es cierto, que, si la entidad aseguradora no exige el cuestionario [o declaración correspondiente] debe pechar con las consecuencias ( SS., entre otras, 23 de septiembre de 1.997 , 22 de febrero y 7 de abril de 2.001 , 17 de febrero de 2.004 ), porque [en el régimen de la LCS] no hay propiamente un deber de declaración, sino de respuesta del tomador acerca de lo que le interesa de él al asegurador y que le importa a efectos de valorar debidamente el riesgo, como la concurrencia de aquellos otros extremos que sean de interés ( SS., ente otras, de 11 de noviembre y 2 de diciembre de 1.997 y 22 de febrero de 2.001 )... Finalmente debe tenerse en cuenta, de conformidad con las Sentencias de 25 de noviembre de 1.993 y 27 de octubre de 1.998 , entre otras, que 'en cualquier caso la violación del deber de declaración ha de valorarse, en lo posible, con criterios objetivos; de manera que no se trata solamente de calificar la conducta del declarante asegurado como de buena o mala fe, sino sobre todo atenerse el Tribunal a la objetividad de si la conducta del asegurado o tomador del seguro viene a frustrar la finalidad del contrato para su contraparte al proporcionarle datos inexactos o manifestar una actitud de reserva mental que le viene a desorientar e impulsar a celebrar un contrato que no hubiera concertado de haber conocido la situación real del tomador del seguro o al menos si éste le hubiera manifestado todas las circunstancias que conocía. (....) Como la doctrina científica afirma razonablemente, la violación resulta de un hecho puramente objetivo: el riesgo declarado y tenido en cuenta a la hora de la perfección del contrato es diverso al riesgo real que existía en aquel momento'.

La STS 31.12.01 considera dolosa la omisión de la situación de incapacidad temporal existente al tiempo del contrato.

La STS 24.11.06 , no anuda a la omisión de una previa intervención quirúrgica el efecto de dejar sin efecto el contrato, al exigir que 'El deber de declaración --aún referido a las preguntas formuladas en el cuestionario-- ha de afectar a circunstancias que puedan influir en la valoración por el asegurador del riesgo. Esto quiere decir, en primer término, que la falta de respuesta a alguna pregunta, que sea irrelevante a los efectos indicados, no afectará al deber que pesa sobre el tomador. En segundo término, esa valoración, si bien referida al asegurador, ha de efectuarse de una manera objetiva, en el sentido de que ha de tenerse en cuenta la valoración que efectuaría un técnico del ramo, o, si se quiere, un asegurador prudente ( artículo 3.1 de la Propuesta de Directiva de la Comunidad Económica Europea ). Esa valoración de riesgo ha de ser trascendente a los efectos de conocer si puede influir en la decisión del asegurador de concluir o no el contrato o de hacerlo en condiciones económicas diferentes.

Por consiguiente, la concepción del deber de declaración como deber de contestación por parte del futuro contratante a un cuestionario presentado por el asegurador, supone una colaboración de éste no sólo a los efectos de la elaboración del cuestionario, sino también en cuanto que el asegurador ha de insistir en la petición de información cuando ésta sea insuficiente para hacer la oportuna valoración del riesgo...

De todo lo expuesto, tanto en lo referido a los elementos fácticos que se estiman probados (la operación con sus consecuencias objeto de indemnización) que no tienen relación con la operación anterior de hernia discal, como a sus fundamentos jurídicos y doctrina jurisprudencial, descartan la posibilidad de dolo o culpa por parte del asegurado; y la cláusula de exclusión se refiere únicamente a dolencias producidas por su anterior operación y la solicitud de seguro la rellenó de puño y letra el inspector comercial en la sucursal de Granada. Esto no se contradice por la relación de visitas médicas relacionadas por la demandada, que no acreditan relación con la operación objeto de la causa, ni con previas intervenciones destinadas a evitar la operación de hernia discal, que a pesar de ellas, resultó necesaria.'. En nuestro caso, es evidente que la omisión producida sí resultó causalmente relevante a la hora de suscribir el contrato; como dicen los testigos de la demandada, no ella, sino ninguna compañía de seguros habría firmado esa póliza de haber conocido los datos omitidos.

La STS 4.1.08 desestima la demanda de indemnización en un caso en el que, no ya se omite en el cuestionario de salud la existencia de molestias de estómago, sino de la ocultación del diagnóstico de cáncer posterior a rellenar el cuestionario pero anterior a la emisión de la póliza (analiza el alcance del artículo 11 LCS )

Y a las anteriores sentencias pueden añadirse otras muchas (por ejemplo, 6.2.01 , 23.9.05 , 27.4.06 , 14.6.06 , 30.1.07 o 13.2.12 ) de las que resulta la misma doctrina: la omisión de datos relevantes en el cuestionario de salud supone una infracción de los artículos 10 y 89 LCS , que anula el contrato y deja sin efecto la obligación de la aseguradora de satisfacer la indemnización, siempre que aquella omisión sea dolosa o gravemente negligente.

En este punto creemos que debemos salir al paso de la idea de que la culpa puede ser del mediador de seguro. Quien firma la declaración es el tomador del seguro y, salvo que él sea a su vez engañado, no puede eludir su responsabilidad, incluso por la posible connivencia (en este caso indemostrada) del mediador de seguros. El objeto fundamental de esa declaración de salud es esencial para configurar el contenido del contrato, pues la compañía no puede valorar el riesgo partiendo de unas bases falsas.

Por eso, excepcionalmente, el Tribunal Supremo no anula el contrato cuando la información omitida no es causalmente relevante en la determinación del riesgo o en la producción del mismo. Pero en cuanto tiene incidencia en esa formación de voluntad contractual, su efecto es claro: la aseguradora no ha de indemnizar.

Sobre el concepto del dolo y la culpa grave, nos extenderemos más adelante, al analizar la incidencia del artículo 89 LCS en nuestro caso.

De hecho, la doctrina jurisprudencial que hemos recogido sintéticamente es tan clara que la propia parte actora ya dibuja un escenario específico, en el que se intenta neutralizar la manifiesta discordancia entre lo declarado y la realidad, intentando, por una parte, diluir la responsabilidad del tomador del seguro alegando que se firmó en blanco; y por otra, destruir lo que resulta de la declaración mediante la supuesta entrega de una documentación médica complementaria y contradictoria con la declaración, con la que se supliría la omisión de datos. Pero, a juicio de este tribunal, ni una ni otra cosa se han acreditado.

SEXTO.-No podemos concluir el análisis de la concordancia entre la declaración de salud y la realidad del Sr. Germán sin referirnos a los certificados médicos expedidos por Don. Jesús . La credibilidad de los mismos, a la vista de la documentación finalmente incorporada a los autos, es ínfima. En efecto, en el de junio de 2006 se relacionan una serie de hitos sobre la salud del fallecido que omite toda referencia a la problemática cardíaca previa a 1998 (suscripción del seguro). No se dice nada de algo tan importante como la cardiopatía isquémica de 1996.

Por el contrario, cuando se le pide que se amplíe la información en base a la historia clínica y en relación con el tabaquismo y la obesidad, se hacen constar dos fechas que no constan reseñadas en la misma, y en las que casualmente se produce un abandono y ulterior recuperación del hábito del tabaquismo y del sobrepeso, coincidiendo, precisamente, con la fecha en que se rellena el cuestionario de salud.

Por eso, la credibilidad de dichos certificados es ínfima y, desde luego, poco ayuda a clarificar la situación que nos ocupa.

En conclusión, pues, nos encontramos con una declaración de salud firmada por el tomador del seguro que ofrece un panorama que nada tiene que ver con el estado de salud real del mismo.

Aunque nada dice el apelante sobre la incidencia del artículo 89 LCS en el caso, es necesario referirse a él, pues la sentencia dedica su fundamento cuarto a razonar los efectos del mismo. Ya trascribimos antes su contenido. A destacar, en la relación entre ese precepto y el del artículo 10 a que se remite, que mientras que en éste se habla de dolo o culpa grave, en el 89 se dice que, transcurrido el plazo de un año, la aseguradora no podrá impugnar el contrato una vez transcurrido el plazo de un año, a contar desde la fecha de su conclusión, salvo que el tomador del seguro haya actuado con dolo.

Este principio de indisputabilidad del contrato encuentra su excepción en la concurrencia de dolo por parte del tomador del seguro. La juez, naturalmente y de acuerdo con su valoración de la prueba, entiende que no hay dolo del tomador, el Sr. Germán , y, consiguientemente, zanja la cuestión de la eficacia del contrato, además de por las razones que desgrana en su sentencia, por ésta de que el contrato devino inatacable con el transcurso de un año, al no concurrir dolo.

Este tribunal no está de acuerdo. La sentencia antes citada de 31.5.04 dice: 'La exoneración del pago de la prestación pactada al amparo del inciso final del párrafo tercero del art. 10 de la Ley del Contrato de Seguro , que la sentencia recurrida declara, sólo tiene lugar en los casos de culpa grave o dolo que supone reticencia en la expresión de las circunstancias conocidas por el tomador del seguro que puedan influir en la valoración del riesgo y que de haberlos conocido el asegurador hubieran influido decisivamente en la voluntad de celebrarlo ( SS. 31 de diciembre de 1.998 y 26 de julio de 2.002 ). El concepto de dolo que da el art. 1.269 CC , no sólo comprende la insidia directa e inductora sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte debidamente - SS. 6 de junio de 1.953 , 7 de enero de 1.961 y 20 de enero de 1.964 -, siendo esta segunda forma o modalidad de dolo a la que se refiere el inciso final del párrafo tercero del art. 10, como resalta la Sentencia de 12 de julio de 1.993 al decir que el dolo que se aprecia es, evidentemente, de naturaleza negativa, en cuanto supone reticencia en la obligada [persona obligada] que silenció los hechos y circunstancias influyentes y determinantes de la conclusión del contrato que de haberlos sabido la otra parte influirían decididamente en su voluntad de celebrar el contrato y que encuentra encaje en el art. 1.269 CC -S. 26-10-91- ( SS. 26 de octubre de 1.981 y 26 de julio de 2.002 , y en el mismo sentido, 30 de septiembre de 1.996 , 31 de diciembre de 1.998 y 6 de febrero de 2.001 ). El dolo es el engaño causado maliciosamente haciendo creer al otro contratante lo que no existe u ocultando la realidad (S. 3 de octubre de 2.003).'

La recientísima STS 14.2.14 se remite a la anterior al decir que 'La jurisprudencia de esta Sala, de la que es ejemplo la Sentencia de 11 de mayo de 200 , con cita de las de 31 de diciembre de 1998 , 26 de julio de 2002 y 31 de mayo de 2004 , define el dolo al que tales preceptos se refieren -en sentido plenamente aplicable al caso enjuiciado- como la 'reticencia en la expresión de las circunstancias conocidas por el tomador del seguro que puedan influir en la valoración del riesgo y que de haberlas conocido el asegurador hubieran influido decisivamente en la voluntad de celebrarlo'. ( Sentencia de 15 noviembre 2007 '

La STS 4.1.08 excluye la aplicación del plazo de un año en un supuesto en que entiende que el asegurado tenía obligación de notificar el cambio de diagnóstico de acuerdo con el artículo 11 LCS . Y en el mismo sentido se pronuncian las sentencias de 11.5.07 , 11.6.07 y 14.6.07 .

En nuestro caso, el examen de la información clínica aportada a los autos excluye cualquier valoración indulgente de la conducta precontractual del Sr. Germán . La gravedad de los antecedentes y su omisión no encuentra justificación alguna y, de acuerdo con la doctrina expuesta en las anteriores sentencias, no cabe sino declarar doloso su proceder y, consiguientemente, apreciar el supuesto excepcional de exclusión de obligación de pago de la aseguradora frente al general de indisputabilidad de la póliza establecido en el último inciso del artículo 89 LCS .

Lo que decimos viene referido a lo que ocurrió en el año 1998, no a lo que ha pasado tras el fallecimiento del asegurado y el rechazo del siniestro por parte de la aseguradora.

Y la consecuencia de todo ello es la estimación del recurso y desestimación de la demanda, si bien sin hacer pronunciamiento sobre costas, atendida la existencia de pruebas que apuntaban en la dirección sostenida por la actora, que se traducían en dudas de hecho razonables, aunque finalmente se haya aclarado de forma igualmente razonable cuál fue la realidad jurídica de los hechos alegados por las partes ( artículos 394 y 398 Lec )

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de ASEFA SA DE SEGUROS Y REASEGUROSfrente a la sentencia dictada en el juicio ordinario nº 594/10 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Igualada, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSdicha sentencia, y en su lugar dictamos la presente por la que desestimando la demanda interpuesta por Dª Alejandra debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la demandada de la pretensión de que pague la cantidad de SESENTA MIL CIENTO UN EUROS CON VEINTIÚN CÉNTIMOS, sin que haya lugar a pronunciamiento condenatorio respecto de las de esta alzada, por lo que cada parte pagará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Devuélvase a la parte el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que concurran los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese, y firme que sea devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.