Sentencia Civil Nº 237/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 193/2014 de 10 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00237/2014
ORDES Nº 2
ROLLO 193/14
S E N T E N C I A
Nº 237/14
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA (Civil-Mercantil)
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
CARLOS FUENTES CANDELAS
RAFAEL COLINA GAREA
En A Coruña, a diez de julio de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000184 /2013, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN
N.2 de ORDES, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000193 /2014,
en los que aparece como parte demandante-apelante, Victoriano , representado por el Procurador de los
tribunales, Sr./a. SONIA MARÍA GÓMEZ-PORTALES GONZÁLEZ, asistido por el Letrado D. SANTIAGO
ANDALUZ CORUJO, y como parte demandada-apelada, BANCO SANTANDER CENTRAL HISPA NO , S.A.,
representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. RICARDO GARCIA-PICCOLL ATANES, asistido por
el Letrado D. MANUEL MUÑOZ-GARCIA LIÑAN, sobre NULIDAD CONTRACTUAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ORDES de fecha 25-2-14. Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que desestimando íntegramente la demanda presentada por el procurador SR.

PENA MARTINEZ en nombre y representación de DON Victoriano contra BANCO SANTANDER S.A., debo absolver y absuelvo a éste de todas las pretensiones formuladas en su contra.

No se hace expresa imposición de costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandante se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL COLINA GAREA.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Ordes, de 25 de febrero de 2014 , recaída en los autos de juicio ordinario 184/2013 sobre acción de nulidad contractual, acordó desestimar la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Victoriano contra el Banco Santander Central Hispano SA, al entender que la relación jurídica contractual, cuya eficacia es atacada en la demanda, se entabla entre el demandante adquirente de las participaciones preferentes y la entidad emisora de los títulos Sos Cuétara, por lo que el banco demandado no está legitimado pasivamente para soportar la acción de nulidad que se ejerce contra él. Contra esta resolución judicial se interpuso recurso de apelación por la parte actora, con base en las siguientes alegaciones que a continuación pasamos a resolver.



SEGUNDO.- Sobre la legitimación pasiva de la entidad bancaria demandada.- En los argumentos comprendidos en las alegaciones segunda a séptima de su escrito de recurso, la parte apelante defiende que la entidad bancaria demandada se encuentra pasivamente legitimada para soportar el ejercicio de la acción que se entabla en la demanda, ya que los contratos obligan a quienes los otorgan y es evidente que el contrato cuya nulidad se pretende se suscribió entre aquélla y ésta, quien informó, ofertó, vendió, formalizó y colocó las participaciones preferentes. Además, la recurrente sostiene que la entidad bancaria ostenta la condición de parte en el contrato impugnado, pues tenía facultades para resolverlo y sustituir las participaciones por acciones, como lo demuestra el hecho reconocido en el escrito de contestación a la demanda de que el banco demandado ofreció al demandante el canje de las preferentes por acciones del propio banco.

Según las SSTS de 9 de enero de 2013 , 21 de octubre de 2009 , 20 de febrero de 2006 , 7 de noviembre de 2005 y 28 de febrero de 2002 , 'La legitimación pasiva ad causam consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva, en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida -titularidad jurídica afirmada- y las consecuencias jurídicas pretendidas. En consecuencia, su determinación obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen, lo que exige atender al contenido de la relación jurídica concreta, pues será esta, sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, la que determine quiénes son las partes legitimadas, activa y pasivamente'. A su vez, el art. 10 LEC dispone que 'serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso'.

De conformidad con las anteriores consideraciones, se deduce que la relación jurídica sobre la que el actor plantea el proceso es la que determina quiénes son las partes legitimadas, activa y pasivamente, para intervenir en el mismo, lo que lleva a estimar que cuando se trata de averiguar la existencia o no de legitimación pasiva habrá de atenderse a la pretensión formulada en la demanda, teniendo en cuenta el 'suplico' de la misma en relación con los hechos sustentadores de tal pretensión. Lo que ha de tenerse en cuenta en la legitimación no es la relación jurídica en cuanto existente, sino en cuanto deducida en juicio. Por lo tanto, para saber si la entidad bancaria demandada se encuentra legitimada pasivamente en el presente proceso, es necesario identificar la concreta la relación jurídica a la que se refiere la acción ejercitada por el demandante.

Y para efectuar tal identificación se debe partir inexcusablemente del petitum consignado en el 'suplico' de la demanda.

Habiendo examinado el inicial escrito de demanda, se aprecia claramente que la acción de nulidad ejercitada por el actor se refiere al 'contrato de adquisición de participaciones preferentes de Sos Cuétara de fecha 28 de noviembre de 2006'. Al margen de la designación nominal que le otorgue la parte, lo cierto es que el documento fechado a 28 de septiembre de 2006, y que se adjunta a la demanda con el nº 2, no es en puridad el contrato de adquisición de las participaciones, sino la orden que el demandante cursó a la entidad bancaria demandada para que llevase a cabo tal adquisición en nombre y por cuenta suya. Y a esta misma conclusión respecto a la identificación de la relación jurídica cuya eficacia se impugna, puede llegarse mediante la lectura de la jurisprudencia que la parte demandante y apelante cita tanto en su demanda como en su escrito de recurso, en donde son reiteradas las alusiones al incumplimiento de los deberes de información y de actuación diligente y transparente que las empresas de servicios de inversión y las entidades de crédito que actúen en el mercado de valores deben cumplir frente a sus clientes (art. 79 LMV en su versión vigente en la fecha de ordenarse la suscripción de las participaciones [28 de noviembre 2006]). Como se deduce de la propia literalidad este precepto, tales deberes de diligencia e información se refieren a las empresas de inversión o entidades de crédito que operan en el mercado de valores recibiendo o ejecutando órdenes de inversión o asesorando sobre ellas. Por lo tanto, cuando la parte demandante incluye la cita reiterada de la jurisprudencia relativa al incumplimiento de los deberes de información y diligencia que también gravan al banco demandado, en cuanto que recibe y ejecuta una orden de inversión, no cabe duda de que aquélla está impugnando la eficacia del negocio constituido por la orden de suscripción de las participaciones preferentes, porque, de lo contrario, dicha cita jurisprudencial no vendría al caso y carecería de sentido alguno.

Efectuadas estas precisiones, debemos tener en cuenta que una cosa es el negocio jurídico que constituye la orden de suscripción de las participaciones preferentes mediante el cual se 'apodera' a la entidad bancaria para adquirir los títulos, y otra cosa distinta es el contrato de suscripción que el banco concierta con el emisor en ejecución de la orden dada y en virtud del cual se adquieren esos mismos títulos por cuenta y en nombre del ordenante. En el negocio constituido por la orden de suscripción, la relación jurídica se entabla entre el cliente ordenante y el banco que recibe la orden. En cambio, en el contrato de suscripción concertado en ejecución de la orden dada, la relación jurídica se entabla entre el cliente ordenante y el emisor del título que se adquiere, ya que la entidad bancaria únicamente participa en este negocio como un mero intermediario o comisionista que no actúa por cuenta propia, sino por cuenta y en nombre del ordenante.

Pues bien, como lo que realmente está impugnando el demandante es la orden de suscripción de las participaciones preferentes, debemos concluir que el banco demandado se encuentra perfectamente legitimado para soportar la pretensión de nulidad que se dirige contra él, porque intervino como auténtica parte en la relación jurídica a la que efectivamente se refiere la acción que se ejercita en la demanda. La cualidad de parte que la entidad bancaria demandada tiene en el negocio constituido por la orden de suscripción también puede demostrarse fácilmente mediante la simple observación del documento en el que tal orden se formaliza, pues en él sólo se incluye la imagen corporativa del banco y únicamente ésta firmado por las partes litigantes, sin que se haga referencia alguna a que el Banco de Santander actúa por cuenta del emisor Sos Cuétara. La única alusión que el documento de la orden efectúa a la entidad emisora se incorpora mediante un pequeño añadido manuscrito al texto mecanografiado que, además, no tiene relación alguna con su posible condición de parte, sino con la identificación de la clase y denominación del título valor que es objeto de la orden de suscripción.

En definitiva, con arreglo a la fundamentación precedente, corresponde estimar el presente motivo de recurso, revocando la Sentencia de Instancia en el sentido de declarar que la entidad bancaria demandada se halla pasivamente legitimada para soportar la pretensión de nulidad que se dirige contra ella, porque posee la cualidad de parte en la concreta relación jurídica a la que se refiere la acción ejercitada en la demanda.



TERCERO. Sobre la caducidad o prescripción de la acción de anulabilidad.- Una vez declarado que no ha lugar la falta de legitimación activa de la entidad bancaria demandada, la parte apelante dedica la alegación octava de su recurso a intentar demostrar que tampoco procede estimar la excepción de caducidad o prescripción aducida en la contestación a la demanda, en donde se afirma que 'el plazo establecido en el artículo 1301 es un plazo de caducidad que debe comenzar a contarse desde la consumación del contrato, siendo ésta el momento en el que se ejecuta el mandato de compra de los productos', a lo que previamente se añade que 'habida cuenta de que el instrumento financiero fue formalizado en noviembre de 2006, ha transcurrido en claro exceso el plazo de caducidad para el ejercicio de dicha acción de anulabilidad contractual por vicio invalidante del consentimiento (ex artículo 1301 CC )...'.

Para resolver esta alegación, y en primer término, es preciso señalar que no está resuelto si el plazo de cuatro años que establece el art. 1301 del CC sea de caducidad como se afirma la parte demandada y recurrida. Es cierto que la tesis de la entidad apelada encuentra amparo en las SSTS de 27 de marzo de 1963 , 7 de febrero de 1966 , 5 de diciembre de 1981 , 2 de junio de 1989 , 25 de julio de 1991 , 30 de septiembre de 1992 , 27 de febrero de 1995 y obiter dicta 18 de octubre de 2005 y 18 de junio de 2012 .

Igualmente parece que se inclina por la caducidad la STS de 6 de noviembre de 2013 . Otras resoluciones, por el contrario, afirman que nos hallamos ante un plazo de prescripción, al ser planteada expresamente tal cuestión, así, por ejemplo, las SSTS de 23 de octubre de 1989 -con cita de las SSTS de 25 de abril de 1960 , 28 de marzo de 1965 y 28 de octubre de 1970 - susceptible, por lo tanto, de interrupción por reclamación extrajudicial o reconocimiento del deudor, en el mismo sentido admitiendo la interrupción las SSTS de 14 de mayo de 1955 , 27 de marzo de 1989 y 8 de abril de 1995 ; la STS de 1 de febrero de 2002 , por su parte, niega que dicho plazo pueda apreciarse de oficio -lo que lo distancia de la caducidad-; más recientemente optan por la prescripción las SSTS de 3 de marzo de 2006 , 9 de mayo de 2007 , 14 y 30 de noviembre de 2008 . Por último, otras resoluciones no lo califican, como las SSTS de 6 de septiembre de 2006 y 30 de mayo de 2008 o eluden hacerlo como la STS de 8 de octubre de 2012 : 'aunque se aceptara que el plazo de cuatro años establecido en dicho artículo es de prescripción, como consideran muchas sentencias de esta Sala (SSTS 1-2-02 , 27-2-97 , 27-3-87 y 28-10-74 entre otras), y no de caducidad . . .'.

Al no existir unanimidad jurisprudencial respecto a si el plazo contemplado en el art. 1301 CC es de caducidad o prescripción, resulta necesario que dicho precepto se ponga en conjunción con lo dispuesto en el art. 1969 CC , según el cual 'el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse'. Y así, a tales efectos, se fija el inicio del plazo o dies a quo para el ejercicio temporáneo de la acción de anulabilidad por vicios del consentimiento, en el momento en que el sujeto puede reaccionar contra el mismo (ver art. 1301 III para la violencia o intimidación 'desde el día en que éstas hubieran cesado', o 1301 IV 'desde que saliera de tutela'), o le sea cognoscible la causa de anulabilidad (art. 1301 último párrafo 'hubiese tenido conocimiento suficiente'), o se presume le sea cognoscible (art. 1301 IV 'desde la consumación del contrato'), según un criterio de normalidad.

De la interpretación conjunta de los arts. 1301 y 1969 CC , se infiere que, tratándose del consentimiento viciado por error, y en orden a fijar el dies a quo para el cómputo del plazo de la acción de anulabilidad, lo determinante es que el error sea cognoscible para quien lo haya sufrido, presumiéndose que ello acontece cuando tiene lugar la consumación del contrato. Lo que sucede es que nos hallamos ante una mera presunción que se predica con carácter general siguiendo un criterio de normalidad, pero que puede desvirtuarse en atención a las particulares circunstancias concurrentes en cada caso concreto. Y en el supuesto que ahora nos ocupa, resulta obvio que dicha presunción no puede desplegar su eficacia, pues la mera consumación del negocio constituido por la orden de suscripción de las participaciones preferentes no permite deducir que el ordenante pudiese ya conocer, por este solo hecho, el error en el que pudo haber incurrido al consentir la ejecución de dicha orden. Antes al contrario, parece claro que el ordenante (ahora demandante y recurrente) no tuvo conocimiento de su error hasta que procedió a ejercer el derecho de amortización o cancelación que creía le atribuía el contrato de adquisición de títulos concertado en ejecución de la orden de suscripción, pues es entonces cuando la entidad bancaria demandada le informa de que no puede recuperar el dinero invertido al tratarse de participaciones emitidas por tiempo indefinido. Y además, el cliente ordenante tampoco pudo conocer antes este error, ni tener previamente la información que reveló el mismo, porque aquél creía que sólo ostentaba tal facultad de amortización una vez que hubiesen transcurrido cinco años desde la fecha del desembolso inicial, el cual tuvo lugar a 28 de noviembre de 2006.

Por consiguiente, poniendo en conjunción los arts. 1301 y 1969 CC , se observa que la parte actora y recurrente no pudo ejercitar la acción de nulidad de la orden de suscripción de las participaciones preferentes hasta que se dirigió a la entidad bancaria demandada solicitando su amortización, porque es entonces cuando tuvo pleno conocimiento de que se le había suministrado una información errónea (la inversión era rescatable en cinco años desde su desembolso) que le indujo a ordenar por error la suscripción de los títulos, y porque tampoco podría haber conocido dicho error con anterioridad al creer también equivocadamente que sólo era factible amortizar su inversión una vez transcurridos cinco años desde su desembolso.

De acuerdo con ello, el dies a quo para el cómputo del plazo de ejercicio de la acción de anulabilidad pretendida y que tiene por objeto la orden de suscripción de las participaciones preferentes litigiosas, no lo constituye la fecha de consumación de dicha orden, sino la fecha en la que actor se dirigió a la entidad demandada solicitándole la amortización de la inversión realizada, no sólo porque se trata del momento en el que aquél tuvo pleno y efectivo conocimiento del error padecido, sino también porque no pudo obtener tal conocimiento con anterioridad. No en vano, la SAP de Tenerife de 24 de enero de 2013 sitúa el dies a quo para el cómputo del plazo previsto para el ejercicio de la acción de anulabilidad en el instante en que la parte detecta efectivamente el error padecido, aun cuando ello ocurra con posterioridad a la consumación del contrato impugnado: 'la sentencia apelada no mantiene esa afirmación en esos términos, sino que argumenta la no caducidad de las acciones ejercitadas partiendo de que el cómputo del plazo comienza a contarse en el momento en el que se detecta el error, aun entendiendo que se produjo con anterioridad la consumación del contrato. De esta manera, al establecer el art. 1301 del Código Civil un plazo de caducidad (que no de prescripción) de cuatro años para este tipo de acciones, es claro que la acción no había caducado cuando se interpuso la demanda en la medida en la que si bien ciertamente el error se detecta una vez que la compraventa de acciones ha sido perfeccionada, lo cierto es que el error no se puso de manifiesto entonces, sino que fue conocido por la demandante una vez que ésta pretendió ejercitar uno de los derechos que tenía: el derecho a cancelar las participaciones por parte del emisor siendo precisamente en ese momento en el que ella detecta y es consciente del error que ahora denuncia'. Participa de este mismo criterio la SAP Pontevedra de 13 de enero de 2014 cuando afirma que 'Se impone así desestimar el motivo de recurso alegado por la apelante, toda vez que el dies a quo para el ejercicio de la acción es la fecha en que la contratante tuvo pleno conocimiento de que se le había suministrado una información incorrecta que le indujo a error en la suscripción del contrato, y que no ha transcurrido el plazo de cuatro años legalmente exigido, como bien se razona en la resolución a quo'.

Ahora bien, la fecha en la que el actor se dirigió a la entidad demandada solicitándole la amortización de la inversión realizada y tomando el subsiguiente conocimiento del error sufrido no puede ubicarse con anterioridad al 28 de septiembre de 2011, pues este es el instante en el que tuvo lugar el vencimiento del plazo quinquenal a partir del cual aquél creía que podía ejercer tal facultad de amortización.

Por lo tanto, y de conformidad con la doctrina precedente, dado que la parte actora interpuso su demanda con fecha 28 de junio de 2013, y como quiera que el dies a quo para computar el plazo cuatrienal de la acción de nulidad del art. 1301 CC no puede ubicarse antes pero sí después del 28 de noviembre de 2011, debemos concluir que dicho plazo no había ni caducado ni prescrito al tiempo de presentarse la demanda, con base en lo cual procede estimar el presente motivo de recurso y rechazar la excepción de caducidad de la acción de nulidad o anulabilidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes articulada por la entidad demandada en su escrito de contestación a la demanda.



CUARTO. Sobre la existencia del error como vicio que anula el consentimiento contractual ( arts. 1265 y 1266 CC ).- Admitida la legitimación pasiva de la entidad bancaria demandada y habiendo desestimado la excepción de caducidad o prescripción de la acción de anulabilidad ejercitada en la demanda, procede entrar a examinar el fondo de la cuestión planteada en el presente recurso. A este respecto, la parte apelante defiende en sus alegaciones novena a decimoctava que, teniendo en cuenta su perfil conservador y ahorrador, así como la complejidad técnica del producto financiero contratado, la entidad bancaria le proporcionó una información escasa e incorrecta que le indujo a ordenar por error la suscripción de las participaciones preferentes.

Antes de examinar la posible concurrencia del error como vicio del consentimiento determinante de la anulabilidad del contrato litigioso, es necesario realizar una serie de consideraciones previas sobre cuya base procede la resolución de este causal de apelación.

1. El error como vicio del consentimiento.- Cabe hablar de error vicio, cuando la voluntad del contratante se hubiera formado a partir de una creencia inexacta - SSTS 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , 683/2012, de 21 de noviembre entre otras muchas-. Es decir, cuando la representación mental que hubiera servido de presupuesto para la celebración del contrato fue equivocada o errónea.

Igualmente, para que quepa hablar del error como vicio del consentimiento es necesario que la representación equivocada merezca la consideración de tal. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura, no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias ( STS de 29 de octubre de 2013 ).

Se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se les presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del negocio jurídico, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento ( STS 29 de octubre de 2013 ).

2. Los requisitos del error.- La existencia del error está condicionada a la concurrencia de una serie de requisitos que le otorgan eficacia jurídica anulatoria, cuya finalidad no es otra que garantizar la estabilidad de los contratos (pacta sunt servanda), así como dar protección a la contraparte que confió de buena fe en la validez del contrato suscrito (principio de confianza). En definitiva, la seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - STS de 15 de febrero de 1977 -.

Dispone el art. 1266 CC que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo. Ha de tratarse de un error esencial y excusable, de modo que cuando concurran tales requisitos puede realizarse una legítima transferencia del error de la persona que lo sufre a la otra parte contratante, provocando su anulabilidad y restitución ordenada de prestaciones.

3. El error sustancial o esencial.- El error es sustancial cuando 'la cosa carezca de algunas condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste' ( SSTS 17 de julio de 2006 , 695/2010, de 12 de noviembre , 683/2012, de 21 de noviembre de 2012 y 6 de junio de 2013 en recurso 2039/2010 entre otras).

También cabe enfocar tal requisito desde una perspectiva causal, en el sentido de que el error padecido fue determinante a la hora de comprometerse contractualmente. Y así la STS de 29 de octubre de 2013 , proclama que el error debe 'proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa'.

Tampoco nos ha de ofrecer duda que, en principio, quien contrata soporta el riesgo de que se cumplan o no sus expectativas contractuales, o dicho de otra forma que sean acertadas o no las representaciones que se hizo sobre las circunstancias con respecto a las cuales decidió obligarse.

4. La excusabilidad del error: su imputabilidad y apreciación ponderada con el deber precontractual de información.- El otro requisito es el de la excusabilidad del error. Pese a que no se menciona expresamente en el mentado art. 1266 CC , cabe deducirlo, como hace doctrina y jurisprudencia, de los llamados principios de autorresponsabilidad y de buena fe, este último consagrado los arts. 7 y 1258 CC .

La inexcusabilidad del error habrá de ser apreciada ponderando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso sometido a consideración judicial. En definitiva, la función de este requisito radica en impedir que el ordenamiento proteja a quien alega un error que le es imputable por su falta de diligencia exigible, perjudicando a la contraparte, que debe ser prioritariamente amparada, por la confianza infundida por la declaración contractual efectuada. En este sentido, reiterada jurisprudencia exige que el error sea excusable; es decir, que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega; o dicho de otro modo, que no pueda ser superado mediante el comportamiento civiliter de emplear una diligencia media en atención a las circunstancias de la persona y lugar ( SSTS de 14 y 18 febrero 1994 , 6 noviembre 1996 , 30 septiembre 1999 , 12 de julio de 2002 , 24 enero 2003 , 12 de noviembre de 2004 y más recientemente 4 de octubre de 2012 entre otras).

Hoy en día alcanzan especial valor los denominados deberes precontractuales de información, de clara finalidad tuitiva o protectora, a los efectos de facilitar el conocimiento real de lo que efectivamente se está contratando, y posibilitar de esta manera la formación de un consentimiento válido sobre el que construir el carácter vinculante de los contratos.

La naturaleza de determinados negocios jurídicos, máxime cuando se trata de productos financieros complejos y de riesgo, como son las preferentes y obligaciones subordinadas, exige que el cliente bancario disponga de una información relevante y completa para formar una voluntad convencional consciente y libre.

Estos deberes de información, ya sean legales o provenientes de la buena fe objetiva, tienen, como no puede ser de otra forma, una influencia decisiva a la hora de apreciar la imputabilidad del error (confianza provocada).

En consecuencia, la excusabilidad del error habrá de ser apreciada, ponderando la posición prevalente de quien cuenta con la información para ofertar tales productos contractuales en el tráfico jurídico en general, frente a quien carece de tales conocimientos, ocupando una posición débil, que le hace merecedor a una indiscutible protección jurídica.

Es precisamente en situaciones como las expuestas en las cuales tanto el Legislador comunitario como nacional, en atención a principios de transparencia en el mercado y protección de la parte más débil, le interesa que los contratantes alcancen especial conocimiento de las obligaciones y riesgos que asumen, pretendiendo equilibrar situaciones de verdadera asimetría convencional.

En el contexto expuesto, la determinación de la excusabilidad del error se encuentra anudada al comportamiento contractual de la contraparte, lo que puede dar lugar a estas tres situaciones, en las que cabe calificar dicho vicio de consentimiento como disculpable y, por lo tanto, no imputable a quien lo padeció: Primera, cuando el error es provocado por hecho propio del otro contratante o por la concurrencia de dolo por su parte; Segunda, cuando quien no actuó con tal vicio del consentimiento conocía o pudo fácilmente conocer que el otro contratante actuaba equivocadamente, en cuyo caso el comportamiento civiliter exigía rescatarle de la situación en que se encontraba, conforme a elementales deberes de buena fe ( art. 1258 CC ); O , tercera, cuando estaba legalmente obligada a suministrarle determinada información y no lo hace o se la presta de forma inadecuada, al margen de las exigencias requeridas, provocando con ello el error en la otra parte contratante.

En efecto, para medir la excusabilidad del error el Tribunal Supremo no se fija únicamente en el contratante que lo sufrió, sino también en el comportamiento de la contraparte. En este sentido, la STS de 4 de enero de 1982 , cuya doctrina es seguida por la de 22 de mayo de 2006 , señala 'valorando las respectivas conductas según el principio de la buena fe ( art. 1258 CC ) pues si el adquirente tiene el deber de informarse, el mismo principio de responsabilidad negocial le impone al enajenante el deber de informar', por eso la STS de 14 de febrero de 1994 exige tener en cuenta 'la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta'. Se alude a un deber de advertir que, en este caso, está tipificado por parte de la entidad bancaria en la legislación tuitiva del consumidor bancario. La STS de 26 de septiembre de 1996 aprecia el error inducido por la conducta del otro contratante 'que no es necesario que sea constitutiva de dolo o culpa para que sea tenida en cuenta a estos efectos'. En otras ocasiones, también se reputó excusable el error, cuando quien lo padece no es un profesional experto ( SSTS de 4 de enero de 1982 , 14 y 18 de febrero de 1994 , 1 de julio de 1995 entre otras), máxime dada la complejidad de los contratos que nos ocupan.

Se aprecia, en definitiva, error excusable en casos en los que existe una gran asimetría en el conocimiento de los hechos por una y otra parte, o cuando se ha inducido de alguna forma a error a quien impugna el contrato ( SSTS de 14 de junio de 1943 , 26 de octubre de 1981 , 23 de noviembre de 1989 , 14 de febrero de 1993 , 14 de febrero de 1994 , 18 de febrero de 1994 , 28 de septiembre de 1996 y 6 de febrero de 1998 ). La jurisprudencia admite, por ejemplo en STS de 29 de octubre de 2013 , que un defecto de información puede causar error en la formación de la voluntad de quien la necesitaba.

5. Los deberes de información de la demandada.

Estos deberes contractuales de la demandada se encuentran recogidos por el art. 60 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que norma al respecto: 'Antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo'.

La legislación específica con respecto a la contratación de instrumentos financieros, como son las preferentes y obligaciones subordinadas, se encuentra constituida por los arts. 78 y ss. de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , redactados por la Ley 47/2007, dictada para incorporar al ordenamiento jurídico español las Directivas europeas 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), la Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito, preceptos de la LMV que fueron recientemente modificados por la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, que no estaba vigente al desarrollarse los presentes hechos. Igualmente por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de tal clase y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre.

Ahora bien, en este caso, nos encontramos ante una orden de suscripción concertada con antelación a la Ley 47/2007, por lo que, al tiempo de su celebración, aquélla se regía por la Ley de Mercado de Valores, en su redacción entonces en vigor, y por el RD 629/1993 (vigente hasta el 17 de febrero de 2008), derogado posteriormente por el RD 217/2008, siendo de aplicación su art. 16, relativo a la información de la clientela, que norma en su apartado 2 que: 'las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones'. Y, en su Anexo intitulado 'Código general de conducta de los mercados de valores', integrado por sus arts. 1 a 7. Pues bien, en el mentado código de conducta, se establecen determinados deberes que se imponen a las entidades financieras, cuales son los de imparcialidad y de buena fe (art. 1), de cuidado y diligencia (art. 2), recabar información de los clientes 'para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer' (art. 4).

Esta información no es baladí y tiene como finalidad recomendar al cliente los servicios o instrumentos que más le convengan, como manifestación de la regla know your costumer. Especial importancia al respecto encierra el art. 5, sobre las obligaciones de información, cuando prescribe que: '1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. 2. Las entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 destaca la importancia de las obligaciones dimanantes del deber de información, al señalar que: 'Como resumen de lo expuesto, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'.

6. La valoración del Tribunal sobre la cuestionada concurrencia del error y la conclusión sobre su existencia.- La Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de reforma del sistema financiero, incluyó en el art. 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, una referencia expresa a las participaciones preferentes como componente agregado de los recursos propios de las entidades, siendo objeto de nuevo tratamiento legislativo por la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior, que en su Disposición Adicional Tercera introdujo una Disposición Adicional 2ª en la Ley 13/1985 sobre la naturaleza y características de dichos productos financieros complejos, posteriormente reformada por la Ley 6/2011, no vigente al desarrollarse los presentes hechos. Pues bien, la emisión de las participaciones preferentes fue desplazando a otras formas de financiación en el conjunto de los recursos propios de las entidades bancarias. Tal situación provocó una emisión masiva de tales productos acompañada en no pocas ocasiones de una comercialización agresiva.

Las participaciones preferentes aparecen enumeradas como valores negociables sujetos al ámbito de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en su art. 2.1 h). Nos hallamos ante productos financieros complejos calificados de tal forma por la propia CNMV. Desde luego, no tienen la consideración de productos financieros no complejos, al no reunir los presupuestos del art. 79 bis 8 a) LMV. La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2.009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, de ahí que una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito. Son características de tales productos una rentabilidad fija, variable o combinada, condicionada a la existencia de beneficios, susceptibles de ser distribuidos, de la sociedad emisora o grupo en que se integre. Al quedar su emisión sometida a cotización en un mercado regulado su precio de cotización puede evolucionar favorable o desfavorablemente.

Son perpetuas o sin vencimiento, con posible reserva de amortización por la entidad emisora. Ilíquidas, en el sentido de que su realización por el adquirente depende de la conciliación con una oferta de adquisición, con la posibilidad real de que el precio de venta fuera inferior al de adquisición, en cuyo caso el inversor sufrirá pérdidas. No otorgan preferencia sobre otros créditos, ni tampoco derechos políticos, ni se integran en el capital social. Carecen de la garantía de los fondos de depósitos bancarios.

No es de extrañar que con tal panorama legal se potencie la obligación de información y transparencia en el ofrecimiento de tales productos, que habrán de ser objeto de una cuidadosa selección de clientes a quienes van destinados, y, en este sentido, el art. 79 de la LMV señala que: 'Las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'.

Pues bien, siendo así las cosas como son, nos encontramos con los siguientes condicionantes fácticos, en función de los cuales se ha de resolver la contienda suscitada: 1º. El inversor demandante y recurrente es una persona con estudios primarios y sin especial cualificación profesional que trabaja como transportista (camionero), pues así lo demuestra el documento de suscripción del Seguro de Inversión Petrobolsa II que aquél concertó con la misma entidad demandada (doc.

nº 5 de los que acompañan a la demanda), en cuyo apartado destinado a consignar los datos del asegurado se señala que su profesión es camionero. Así mismo, queda acreditado que el actor no es un inversor profesional, sino un mero ahorrador con un perfil conservador y sin experiencia inversora en operaciones especulativas, con base en las siguientes razones: a). No puede admitirse que el demandante sea un inversor profesional o un experto en operaciones especulativas por el mero hecho de que, además de las participaciones preferentes litigiosas, hubiera suscrito otras participaciones con Unión Fenosa y un Seguro de Inversión denominado Petrobolsa II. Ello es así, en primer lugar, porque las participaciones litigiosas emitidas por Sos Cuétara se suscriben (28 noviembre 2006) como consecuencia del canje de esas otras participaciones de Unión Fenosa que el actor ya había suscrito con anterioridad (16 abril 2003), lo que significa que ambas inversiones no llegaron a coexistir simultáneamente, sino que una se lleva a cabo a cambio de la otra. En segundo lugar, porque el Seguro de Inversión Petrobolsa II se contrata en el año 2007 con cargo a los 10.000 euros que sobraron como consecuencia del canje de los 60.000 euros en participaciones de Unión Fenosa por los 50.000 euros de participaciones de Sos Cuétara.

Además, el referido Seguro de Inversión se concierta con la misma entidad bancaria demandada y que había ejecutado la orden de suscripción de las participaciones litigiosas (Banco Santander). Debe tenerse en cuenta igualmente que este producto se autocalifica como 'Seguro de Ahorro Petrobolsa II' en el documento donde figuran sus condiciones especiales (doc. nº 5 de los que acompañan a la demanda), lo cual podría inducir a pensar que se trata de un producto financiero pensado para ahorradores y no para inversores.

b). Tampoco cabe admitir que el demandante sea un inversor profesional con experiencia en operaciones especulativas, atendiendo a los productos que igualmente ha contratado con el Banco Pastor (grupo Banco Popular). El informe emitido por esta entidad bancaria y obrante en autos (p. 323) indica que el actor tiene suscritas con esta entidad dos cuentas de ahorro, dos cuentas a plazo fijo, un depósito de valores y una cuenta de depósito asegurado. Resulta evidente que las cuentas de ahorro y a plazo fijo no dejan duda del perfil conservador y ahorrador del actor. Y en sentido idéntico debemos pronunciarnos también respecto a la cuenta de depósito asegurado. Nos encontramos ante un producto pensado para ahorradores, ya que se trata de un depósito que ofrece una rentabilidad mínima asegurada y que está destinado a planificar un ahorro mediante aportaciones únicas que ya pueden realizarse desde 8.000 euros anuales. Por lo que concierne a la cuenta de valores, es cierto que nos hallamos ante un depósito en virtud del cual el banco depositario adquiere el compromiso de custodiar y administrar los títulos depositados. Pero también es cierto que dicha cuenta puede haber sido abierta sin que todavía se hayan depositado valores en la misma. Y el informe obrante en autos y emitido por el Banco Pastor sólo acredita que el actor tiene una cuenta de valores abierta en dicha entidad, pero de ninguna manera demuestra que haya valores depositados en ella, ni cuáles podrían ser esos valores, pues al respecto nada dice y guarda silencio.

2º. La Sentencia de Instancia ahora impugnada afirma literalmente en su Fundamento Jurídico Tercero que 'no estamos de acuerdo, tampoco, en su integridad, con los argumentos jurídicos de la mercantil demandada acerca de que fue el propio demandante el que tomó la iniciativa y decidió la adquisición de las participaciones preferentes con conocimiento de lo que adquiría, sino que estimamos que tuvo una influencia decisiva la actuación de los empleados del banco en la comercialización que realizado a favor de la entidad emisora...'. Se trata de un hecho incontrovertido que no ha podido ser desvirtuado por la parte demandada recurrida, y que incluso puede considerarse contradicho por sus propios empleados en el acto de la vista, ya que, por un lado, quien era subdirector de la oficina bancaria de la entidad demandada al tiempo de suscribirse la orden de adquisición de las preferentes, aunque dijo que no se llamaba a ningún cliente para ofrecerles este tipo de productos, reconoció que todos los empleados (salvo los cajeros) los ofrecían a los clientes en la propia oficina (16.30 min). Y por otro lado, quien era gestor de clientes en el momento de suscripción de las preferentes reconoció que, por orden del director de la oficina, pudo haber llamado a clientes para ofrecerles productos financieros (42.06 min).

3º. El documento en el que se formaliza la orden de suscripción de las participaciones preferentes objeto de este litigio califica a las mismas como 'Producto Rojo', lo que, con arreglo al apartado III.8.1 del Manual de Procedimientos del Grupo Santander que también figura en autos, significa que este producto no podía ofrecerse a clientes del segmento C, siendo dicho segmento el correspondiente a banca de particulares.

Además, ese mismo Manual de Procedimientos también advierte que los productos rojos se podrán destinar habitualmente a clientes del segmento A y eventualmente a los clientes del segmento C en la medida en que los comerciales consideren que sus características pueden ajustarse al perfil de riesgo e inversión del cliente de que se trate. En consecuencia, las participaciones litigiosas iban destinadas a clientes de banca privada y excepcionalmente de banca personal, y sin embargo queda acreditado que el actor era un cliente de banca particular que ni siquiera reunía un perfil de riesgo e inversión adecuado y exigido para poder suscribir el producto como cliente del segmento B de banca personal.

En el apartado 'Garantía' del documento resumen de la Nota de Valores (doc. nº 2 de los que acompañan a la demanda), y con respecto al carácter seguro de los valores, se indica que la 'emisión cuenta con la garantía solidaria e irrevocable del Garante'. Y en el apartado destinado a la 'Remuneración no acumulativa' se dice que 'los titulares de participaciones preferentes tendrán derecho a percibir una remuneración predeterminada de carácter no acumulativo' y que 'el pago de la remuneración no acumulativa está condicionado a la existencia de beneficio distribuible suficiente'. Nos encontramos, pues, ante expresiones que, por su carácter técnico, en personas legas en conocimientos jurídico- mercantiles y sin experiencia inversora, inducen claramente a la confusión y alzapriman el deber de información diligente de la entidad demandada en los términos previamente reseñados.

La orden de suscripción de las participaciones litigiosas es un documento redactado de forma unilateral por la entidad demandada que presta los servicios de inversión y responde a un modelo uniforme, en cuyo final se incluyen una serie de cláusulas que contienen determinadas declaraciones de ciencia del inversor, tales como 'entiendo que la descripción del producto y la documentación del mismo requieren la utilización de términos y expresiones técnicas y complejas que, sin embargo, no me han impedido comprender su contenido', o 'comprendo el producto y sus características y, en particular, que el producto implica riesgo relevante...'. Sin embargo, interesa resaltar que estas cláusulas predispuestas e impuestas por la entidad demandada no son presunciones iuris et de iure, sino que simplemente contienen una verdad formal presumida que puede ser destruida mediante prueba en contrario. Y habiéndose ya acreditado que el actor no es un inversor profesional sino un ahorrador sin experiencia especulativa, y que el producto financiero suscrito reviste una complejidad tal como para ser destinado a clientes de banca privada y no a clientes particulares, debemos estimar que existen elementos probatorios suficientes como para entender destruida la presunción de veracidad formal que resulta predicable de las declaraciones de ciencia incluidas como cláusulas finales en el documento de la orden de suscripción de los valores.

En esta orden de suscripción también se incorporan cláusulas que contienen manifestaciones sobre la suficiencia de la información recibida, como, por ejemplo, la siguiente: 'considero, tras recibir toda la información que he estimado necesaria y entender a mi satisfacción las características y riesgos del producto, que el mismo es adecuado para mis experiencia y objetivos de inversión'. A este respecto, hay que decir que cuando la concreta información recibida no esté incluida o unida en la propia orden de suscripción, de forma que pueda comprobarse la suficiencia o no de ésta, y si el cliente niega haberla recibido, corresponderá a la entidad bancaria acreditar su entrega (Vid., entre otras, SSAP Mallorca 13 noviembre 2012 , Madrid 1 febrero 2012 , Burgos 4 diciembre 2010 , Asturias 16 diciembre 2010 ). Y precisamente esto es lo que sucede en el caso que nos ocupa: la orden de suscripción no aparece acompañada por la información a la que se refiere la cláusula citada; la parte actora y recurrente ha negado, tanto en su escrito de demanda como de recurso, que haya recibido dicha información; y la entidad bancaria demandada no ha conseguido acreditar en el presente procedimiento que haya entregado esa misma información, particularmente cuando en uno de los anexos al documento de la orden de suscripción de las preferentes (doc. nº 2) podemos leer que el demandante fue informado de las características y riesgos del producto en la propia oficina de la sucursal bancaria nº 5229.

Además, en este mismo anexo a la orden de suscripción, se reconoce igualmente que la información sobre las características y riesgos del producto podía recibirse por medio de internet o mediante banca telefónica, lo que demuestra que la calidad de la información suministrada no resulta proporcional a la trascendencia que reviste la misma en orden a la contratación de producto financiero y teniendo en cuenta su complejidad.

4º. Existen elementos probatorios en autos los cuales contribuyen a acreditar que los empleados de la entidad bancaria que negociaron la orden de suscripción de los títulos con el demandante conocían que éste no tenía un perfil de inversor, sino de ahorrador. En primer lugar, porque eran conocedores de que había cursado estudios primarios y poseía escasa cualificación profesional, no sólo porque se trataba de un cliente habitual de la oficina en la que ordenó la suscripción de las preferentes, sino también porque en el documento de suscripción del Seguro de Inversión Petrobolsa II que aquél concertó en esa misma oficina y con la misma entidad bancaria demandada (doc. nº 5 de los que acompañan a la demanda) se hace constar expresamente en el mismo que desempeñaba como profesión el oficio de transportista (camionero). En segundo lugar, los empleados del banco demandado debían conocer el perfil del actor porque mantenían con él una cierta relación de confianza, avalada no solo por su condición de cliente habitual de la oficina, sino también por la circunstancia de que los espacios en blanco de los formularios de los anexos a la orden de suscripción de las preferentes, aunque aparecen firmados por el demandante, no son rellenados de su puño y letra, sino por los empleados de la oficina bancaria, contraviniendo con ello la obligación prescrita en el anexo cifrado como p. 18 de los autos, en donde, con inmediata posterioridad al espacio destinado a la firma del ordenante, se señala que 'el cliente rellenará de su propio puño y letra los espacios en blanco de este formulario'.

De acuerdo con las previas argumentaciones, no podemos entender cómo conociendo el perfil del actor, y teniendo la obligación tipificada de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios', la entidad demandada le ofertó tal producto de riesgo y además consiguió que ordenara su suscripción. No nos ofrece duda que las características del producto obrante en la orden de adquisición suscrita, por su lenguaje técnico, y la ausencia de otras pruebas al respecto, no es suficiente para explicar y comprender el tipo de producto adquirido, máxime para un cliente minorista y consumidor.

En definitiva, el demandante incurrió en manifiesto error que puede calificarse como sustancial, en cuanto a las características del producto financiero que adquirió, y como disculpable, en tanto en cuanto fue propiciado por la otra parte contratante, al no ser diligente en su deber legal de información precontractual objetiva y suficiente, y de constatación de la existencia de un conocimiento de lo que se suscribía por parte del actor, al haber primado la captación de los recursos propios sobre el perfil conservador de los clientes, que actuaron además bajo la confianza y solvencia que le ofrecía la entidad demandada, de la que era cliente desde hacía años, remitiéndonos al respecto a la jurisprudencia antes citada sobre la excusabilidad, imputación del error y deber de información.

En este concreto caso, existía una indiscutible asimetría en la posición de las partes y hubo un evidente déficit de información.

Como señalamos en la Sentencia de esta sección 4ª de esta Audiencia Provincial de 24 de febrero de 2014: 'No se trataba de operaciones bancarias tradicionales o habituales, conocidas en esencia por la generalidad de la gente, a las que poder aplicar consecuencias de una posible falta de lectura de los documentos contractuales firmados. La complejidad y novedad entonces de las preferentes y del contenido de los documentos hacían ciertamente difícil que gente como los demandantes hubiesen sido capaces de entender verdaderamente a que se estaban obligando realmente, fuera de algunos aspectos más o menos inconexos, aunque los hubieran leído, pues también se le añade la canalización de su ejecución a través de una cuenta asociada que ya tenían, y un contrato de depósito y administración de valores'.

Y continuando dicha Sentencia en otro de sus apartados: 'Hablamos de un especial deber precontractual impuesto, además de por el principio de lealtad y buena fe del artículo 7 del Código Civil , por normas de conducta de la legislación sectorial comentada más arriba y los artículos 78 , 78 bis , 79 y 79 bis LMV, 62 a 64, 72 y 73 RD 217/2008 , aunque incorporado también al marco contractual. Un deber no solo cuantitativo sino también y sobre todo cualitativo, no limitado a una información formal o meramente material ni a la simple entrega de un lote de papeles de contenido financiero complejo para su lectura, sino de información previa a la comercialización, no apresurada sino sosegada y con antelación suficiente a la celebración del contrato, con la necesaria amplitud y de calidad adecuada a las condiciones particulares de cada cliente de manera que sea verdaderamente inteligible o comprensible para ellos, no para el Banco, en sus variados aspectos sustanciales, dados los elevados niveles de riesgo y la complejidad de la estructura y condiciones de esta clase de productos, como por ejemplo en lo relativo a la posibilidad de cancelación. No altera lo dicho, sino que lo presupone, el que no esté prohibida la contratación en caso de resultado desfavorable del test, siempre que esté todo diligentemente informado y advertido, aunque la mera advertencia no elimine forzosamente un posible vicio del consentimiento del cliente'.

En resumen, con arreglo a todas la consideraciones precedentemente efectuadas, estimamos probado que el actor concertó la orden de suscripción de las participaciones preferentes objeto de este procedimiento con un conocimiento equivocado, ya que, teniendo en cuenta su perfil conservador y ahorrador, así como la complejidad técnica del producto financiero contratado, la entidad bancaria le proporcionó una información escasa e incorrecta que le indujo a prestar el consentimiento contractual por error.



QUINTO. Sobre la declaración de anulabilidad de la orden de suscripción de los títulos y las consecuencias jurídicas derivadas de la misma. La restitución de las prestaciones.- Habiendo demostrado la existencia de un error que vicia el consentimiento prestado por el actor al ordenar la suscripción de las participaciones preferentes litigiosas, corresponde aplicar la consecuencia prevista en los arts. 1265 y 1300 CC y declarar la nulidad relativa del negocio que constituye la orden de suscripción de los referidos valores.

Conforme a lo normado en el art. 1303 CC , declarada la nulidad de una obligación los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieran sido materia de contrato con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo normado en los artículos siguientes, que se refieren a supuestos singulares previstos en los arts. 1305 , 1306 y 1314 CC , relativos respectivamente a ser ilícita la causa u objeto del contrato, concurrir causa torpe no constitutiva de delito o falta o incapacidad de un contratante, que no son aplicables al presente caso.

Las SSTS 11 febrero 2003 , 6 julio 2005 y 15 abril 2009 recogen la jurisprudencia interpretativa del art. 1303 CC , señalando que el mentado precepto 'tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( Sentencias 22 septiembre 1989 , 30 diciembre 1996 , 26 julio 2000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( Sentencias 22 noviembre 1983 , 24 febrero 1992 , 30 diciembre 1996 -llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-), es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa, ( Sentencias 18 enero 1904 , 29 octubre 1956 , 7 enero 1964 , 22 septiembre 1989 , 24 febrero 1992 , 28 septiembre y 30 diciembre 1996 ), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley ( Sentencias 10 junio 1952 , 22 noviembre 1983 , 24 febrero 1992 , 6 octubre 1994 , 9 noviembre 1999 ). Por consiguiente, cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración ( Sentencias 29 octubre 1956 , 22 septiembre 1989 , 28 septiembre 1996 , 26 julio 2000 ), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( Sentencias 7 octubre 1957 , 7 enero 1964 , 23 octubre 1973 ).

El art. 1303 del Código Civil se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos ( Sentencias 9 febrero 1949 y 18 febrero 1994 ) y el precio con sus intereses (Sentencia 18 febrero 1994 , 12 noviembre 1996 , 23 junio 1997 ), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales'.

Pues bien, en el presente caso, y en virtud de la orden de suscripción concertada, el actor pagó a la entidad bancaria demandada la cantidad de 50.000 euros que era necesaria para llevar a cabo la ejecución de dicha orden, y a cambio la entidad bancaria entregó a la parte demandante las participaciones preferentes adquiridas. Dado que la nulidad del contrato trae consigo la devolución de las prestaciones con efectos ex tunc, la declaración de ineficacia obliga a que el actor restituya a la entidad bancaria las participaciones adquiridas, y a que la entidad bancaria restituya al demandante los 50.000 euros que éste había abonado a cambio de ello.

Pero, pese a los efectos ex tunc de la declaración de nulidad, el actor sólo tiene derecho a que la entidad bancaria demandada le abone los intereses legales que los 50.000 euros inicialmente cobrados hayan generado desde la fecha de la presentación de la demanda hasta su completa restitución, pues, según lo que se indica en el suplico de la demanda, la pretensión de la parte demandante es ésta y no que se le satisfagan los intereses de las cantidades abonadas desde la celebración de la respectiva orden de suscripción.

Tampoco ofrece duda que el art. 1303 CC acoge la regla principal de los efectos de la invalidez de los contratos, incluyendo naturalmente los casos de nulidad relativa o anulabilidad. En estos supuestos el alcance de la obligación restitutoria, como ya hemos adelantado, nace directamente de la ley y, por ello, puede fijarse en sede judicial aunque no haya sido pedida por las partes ( STS 8 enero 2007 ). Por consiguiente, es obvio que el actor ha de devolver igualmente las prestaciones recibidas y entre ellas las cantidades abonadas por la demandada en concepto de rendimientos generados por las participaciones preferentes, igualmente con sus intereses legales desde la fecha en la que se devengaron tales rendimientos y hasta su completa restitución.



SEXTO. Sobre la imposición de las costas procesales.- En cuanto a las costas procesales, rige el criterio del vencimiento ( art. 394 LEC ). Ahora bien, cabe hacer excepción a tal pronunciamiento atendiendo a las concretas circunstancias de cada caso, no extrapolables a otros litigios distintos, en atención a la existencia de serias dudas de hecho o de derecho.

Es cierto que existen pronunciamientos judiciales divergentes sobre la materia. No obstante, ello es debido a que la apreciación del error como vicio del consentimiento es circunstancial y responde a las particularidades de cada litigio, no generalizables a otros distintos.

En el caso que enjuiciamos, no apreciamos especiales condicionantes que permitan hacer excepción al principio del vencimiento objetivo. La demanda es íntegramente estimada y la parte actora postuló expresamente la nulidad con todas las consecuencias inherentes, comprendiendo dentro de éstas las restitutorias, las cuales derivan de la ley y son incluso apreciables de oficio.

SÉPTIMO.- La íntegra estimación del recurso de apelación interpuesto conlleva que no se haga especial imposición sobre las costas procesales generadas en la presente alzada ( art. 398.2 LEC ).

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Victoriano contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Ordes, de 25 de febrero de 2014 , recaída en los autos de juicio ordinario 184/2013 sobre acción de nulidad contractual, debemos revocar y revocamos íntegramente la referida resolución declarando la nulidad relativa de la orden de suscripción de participaciones preferentes objeto de este litigio e imponiendo la restituciones derivadas del mentado pronunciamiento anulatorio, condenando a la entidad demandada Banco Santander Central Hispano SA a abonar al actor la suma de 50.000 euros con los intereses legales generados por esta cantidad desde la fecha de la presentación de la demanda hasta su completa restitución, y debiendo restituir la parte demandante a la demandada las participaciones adquiridas y los rendimientos generados por las mismas igualmente con sus intereses legales desde la fecha en la que se devengaron tales rendimientos y hasta que su completa restitución. Todo ello con imposición a la demandada de las costas de primera instancia, y sin hacer especial condena respecto a las devengadas en la presente alzada.

Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, en su caso, extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal para la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.