Sentencia Civil Nº 237/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 52/2013 de 06 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933873,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0000868

Recurso de Apelación 52/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 804/2011

APELANTE:BANKINTER, S.A.

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES

APELADO:D./Dña. Isidoro y D./Dña. Marisa

PROCURADOR D./Dña. EDUARDO MOYA GOMEZ

IV

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

Dª MARÍA ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a seis de mayo de dos mil catorce. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario número 804/2011 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: Bankinter, s.a., y de otra, como Apelados-Demandantes: Isidoro y Marisa .

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Madrid, en fecha 14 de mayo de 2012, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo en parte la demanda formulada por el Procurador Eduardo Moya Gómez, en nombre y representación de Isidoro y Marisa , contra Bankinter s.a., resuelvo haber lugar parcialmente a la misma, y en su virtud, declaro la nulidad del contrato de 21/12/07 acompañado a la demanda como documento nº 1 concertado por los demandantes con la entidad financiera demandada, condenando a dicha interpelada a pagar a los actores la cantidad de treinta y seis mil novecientos cuarenta y nueve euros y ochenta y tres céntimos, (36.949,83€), con más sus intereses legales, y con expresa imposición de costas por haber litigado dicha interpelada con temeridad.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandada, mediante escrito del que se dio traslado a la otra parte, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, en la que se personó, en plazo, el apelante y ante la que no se ha practicado prueba alguna.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 9 de abril de 2014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 5 de mayo de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la parte dispositiva de la sentencia apelada, pero de la que sólo se aceptan, y se dan ahora por reproducidos, aquellos argumentos jurídicos y referencias fácticas que coincidancon los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.-La entidad de crédito 'Bankinter s.a. ', previa orden de compra recibida, de sus clientes don Isidoro y doña Marisa , el día 21 de diciembre de 2007, les adquirió unas participaciones preferentes emitidas por el banco islandés Kaupthing Bank, al 6,75%, por un importe nominal de 45.000 euros.

Las participaciones preferentes adquiridas son unos valores denominados 'Non-Cumulative Undated 6,75% Capital Notes'(Código ISIN NUM000 ) emitidos por Kaupthing Bank y admitidos a negociación en la bolsa de Frankfurt, estando, entre sus características principales, la de una retribución fija del 6,75% anual que se pagará trimestralmente así como algunas limitaciones en cuanto al reparto de dicha retribución (básicamente sujeto a beneficio distribuible suficiente) y el carácter subordinado y perpetuo de la emisión, si bien se estableció una opción de compra del emisor (Call) a partir del 6 de julio de 2012.

Como consecuencia de la adquisición de estas participaciones preferentes, el Banco le hace un cargo, en la cuenta corriente de sus clientes, el día 2 de enero de 2008, de 39.987,35€, así como cuatro posteriores abonos, en los meses de enero, abril, julio y octubre de 2008, por un importe de 759,38€ cada uno de ellos (lo que hace un total de 3.037,52€), sobre el cual se había practicado, por el Banco, una retención fiscal del 18% y cobrado una comisión de 1,81€ i.v.a. incluido (total 7,24€).

Las participaciones preferentes adquiridas dejan de proporcionar beneficiosy se teme por la pérdida total de lo invertidoen su adquisición, lo que se convierte en realidad ante la crítica situación económica del banco islandés que las había emitido, respecto del cual la autoridad supervisora islandesa (FME) acordó, el día 9 de octubre de 2008, el cese de su consejo de administración y designó un comité de gestión que procede a la adopción de medidas inmediatas de salvación, hasta que solicita que se nombre un comité de liquidación, lo que se acuerda el día 22 de mayo de 2009 por el Tribunal de Reykiavik.

Los clientes don Isidoro y doña Marisa presentan, el día 18 de abril de 2011, demanda, con la que promueven un juicio ordinario contra Bankinter s.a., y en la que, además de una pretensión principal, deducen como subsidiaria la de nulidad del negocio jurídico ordenado el día 21 de diciembre de 2007 que dio lugar a la adquisición de las participaciones preferentes emitidas por el banco islandés Kaupthing Bank, por haber prestado su consentimiento viciado por error, interesando que se condene, al Banco, a pagarles los 39.987,35 euros que entregaron por la adquisición de las participaciones preferentes más los 284,91 euros que abonaron por comisión de custodia, debiendo devolver, al Banco, los 3.037,52 euros percibidos como intereses por la inversión, y, compensadas las cantidades de dinero reseñadas, lo que deberá pagar, a la demandante Bankinter s.a., serán 37.234,74€.

Las participaciones preferentesson valores representativos del capital social del emisor que otorgan a sus titulares unos derechos diferentes a los de las acciones ordinarias (ya que carecen de derechos políticos y del derecho de suscripción preferente). Siendo, sus principales características, las siguientes: Conceden a sus titulares una remuneración predeterminada (fija o variable), no acumulativa, condicionada a la obtención de beneficios distribuibles, por parte de la sociedad garante o del grupo consolidable; En el orden de prelación de créditos se sitúan por delante de las acciones ordinarias, en igualdad de condiciones con cualquier otra serie de participaciones preferentes y por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados; Las participaciones preferentes son perpetuas, aunque el emisor podrá acordar la amortización una vez transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, previa autorización del garante y del Banco de España en su caso; Y cotizan en AIAF, mercado organizado de renta fija.

La calificación crediticiaque se le otorgaba al banco islandés Kaupthing Bank, en el mes de marzo de 2008, era de 'A3', por parte de la agencia MoodyŽs, y de 'A', por parte de la agencia Fitch.

Se dicta sentenciaen la primera instancia el día 14 de mayo de 2012 por la que, estimándose parcialmente la pretensión subsidiaria, se declara la nulidad del negocio jurídico al haberse prestado el consentimiento viciado por error y se condena a Bankinter s.a. a pagar, a los demandantes, 36.949,83 euros (lo que se reclamaban eran 37.234,74 euros), mas sus intereses legales, con imposición de las costas a la parte demandada por haber litigado con temeridad.

Solo apelala parte demandada, sin que los demandantes impugnen la sentencia apelada en los pronunciamientos que le son desfavorables.

TERCERO.-Es de reseñar que la parte apelante, en su escrito de interposición del recurso, ya no dice absolutamente nada de ser el varón demandante administrador de diez sociedades mercantiles, ni de su sólida experiencia inversora. Y ello es lógico al haber quedado plenamente acreditado que no era así.

En el primero de los motivos del recurso de apelación, bajo la rúbrica de 'errónea valoración de la prueba documental', no le queda más remedio que reconocer que el Banco proporcionó a sus clientes un impreso erróneo, que era de apertura de un depósito a plazo, para la compra de participaciones preferentes de Kaupthing Bank; Que, en los extractos de cuenta que se acompañan con el escrito de contestación a la demanda, figura, como producto adquirido, un bono cuando se trataba de una participación preferente; Y que, en la cuenta corriente, solo figura el concepto abono sin indicar su procedencia. Y decimos que no le queda más remedio que reconocerlo, ante la tozudez de los documentos que figuran en las actuaciones, algunos de ellos aportados por la propia entidad bancaria demandada.

Después de todo esto no se puede concluir que los clientes demandados sabían que habían adquirido participaciones preferentes y que lo que estaban cobrando eran sus cupones. Y semejante conclusión no la puede hacer una entidad bancaria salvo que ésta considere que sus clientes no se fían y no hacen caso de la información que le facilitan.

El segundo de los motivos del recurso de apelación bajo la rúbrica de 'errónea valoración de la prueba testifical'se refiere a la declaración del testigo don Jose Antonio que era el agente de Bankinter que intervino en la adquisición de las preferentes. Pues bien, aunque sea cierto que está jubilado desde hace varios años, su testimonio no es creíble porque contradice la propia documental de la entidad bancaria y porque, en su afán de haber dado una información completa, llega a decir que también informaba de los riesgos existentes.

CUARTO.-El tercero y el cuarto de los motivos del recurso de apelación versan sobre el deber de informaciónde la entidad bancaria a sus clientes.

Para determinar la normativa jurídica de aplicacióndebe tenerse en cuenta que la adquisición de las participaciones preferentes tuvo lugar el día 21 de diciembre de 2007, fecha en la que se dio la orden de compra.

Con anterioridada la aplicación en España de la directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004, debía estarse a la letra e) del apartado 1 del artículo 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercado de Valores , en su redacción anterior a la que se le ha dado por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre,con base al cual las empresas de servicios de inversión y las entidades de crédito, tanto recibiendo o ejecutando ordenes deberán atenerse al siguiente principio y requisito : 'Asegurarse de que dispone de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados'. El Real Decreto 629/1993 de 3 de mayosobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios(que estuvo vigente hasta el día 17 de febrero de 2008, habiendo sido derogado por la letra 'b' del numero 1 de la disposición derogatoria única del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicio de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003 de 4 de noviembre de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre - B.O.E. de 16 de febrero de 2008-) cuyo apartado 1 de su artículo 2 dispone que toda entidad que realice cualquier actividad relacionada con los mercados de valores' deberá cumplir las reglas generales contenidas en el anexo, atendiendo en todo caso al interés de los inversores y al buen funcionamiento y transparencia de los mercados'. Y en ese anexo,bajo la rúbrica de 'Código general de conducta de los mercados de valores', se decía que: 'Las entidades solicitaran de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta ultima sea relevante para los servicios que se vayan a proveer' (apartado 1 del artículo 4bajo la rúbrica de 'información sobre la clientela'). 'La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisan los efectos de la operación que contrata; Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'; 'Las entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente; Solo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los cliente'( apartados 3 y 5 del artículo 5 bajo la rúbrica' información a los cliente'). Y la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995 de desarrollo parcial del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorio (cuya sección tercera y quinta fue derogada por la letra 'c' del apartado 1 de la disposición derogatoria única del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva aprobado por Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre-B.O.E. de 16 de febrero de 2008-), que decía, en la regla 1 de su artículo noveno (incardinado en la sección quinta bajo al rubrica de 'información sobre operaciones'), que:' las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones; Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos'.

La Directiva 2004/39/CE del parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004relativa a los mercados de instrumentos financieros por la que se modifican las Directivas 85/611/ CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo, conocida por las iniciales ( 'MIFID') de su denominación en ingles ('markets in financial instruments directive'), que fue publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea del día 30 de abril de 2004, fecha en la que entró en vigor ( articulo 72), y, desde esta fecha, se concede un plazo de 24 meses, a los Estados miembros de la Unión, para su incorporación al ordenamiento jurídico interno ( articulo 70). Habiendo sido, esta directiva, desarrollada por la Directiva 2006/73/CE de la Comisión de 10 de agosto de 2006 , que fue publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea del día 2 de septiembre de 2006 y entró en vigor al vigésimo día siguiente al de su publicación (art. 54), debiendo, los Estados miembros de la Unión, incorporarlos a sus ordenamientos jurídicos, mediante publicación de disposiciones legales a mas tardar el día 31 de enero de 2007, las cuales, serán de aplicación a partir del 1 de noviembre de 2007 ( art. 53). Siendo así que estas directivas fueran incorporadas al ordenamiento jurídico español mediante dos textos legales. En primer lugar, la Ley 47/2007, de 19 de diciembre , por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores, publicada en el B.O.E. número 304 del jueves 20 de diciembre de 2007, cuya fecha de entrada en vigor ha dado lugar a posiciones dispares, pues, mientras para unos, en base a la disposición final sexta(bajo la rúbrica de 'entrada en vigor' , dispone que: la presente Ley entrará en vigor al día siguiente se su publicación en el"Boletín oficial del Estado"'), habría entrado en vigor el día 21 de diciembre de 2007, para otros, en base a la disposición transitoria primera (bajo la rúbrica de 'plazo de adaptación de las entidades que presten servicios de inversión' indica que :' las entidades que presten servicios de inversión deberán adaptar sus estatutos, programas de actividades y reglamentos internos de conducta a lo dispuesto en esta Ley y en su normativa de desarrollo en el plazo de seis meses a partir de la entrada en vigor de esta ley'), no habría entrado en vigor hasta el día 21 de junio de 2008. Y, en segundo lugar, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero,sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parciamente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, publicado en el B.O.E. número 41 del sábado 16 de febrero de 2008, y, cuya entrada en vigor, en base a lo dispuesto en su disposición final cuarta ('... entrara en vigor al día siguiente al de su publicación en el"Boletín oficial del Estado"...' bajo la rúbrica de 'entrada en vigor'), no ofrece duda que lo fue el día 17 de febrero de 2008.

En cuanto a la entrada en vigor de la Ley 47/2007 de 19 de diciembrepor la que se modifica la Ley 24/1988 de 28 de julio del Mercado de Valores nos decantamos por el día 21 de diciembre de 2007. Y así se argumenta en la sentencia de esta Sección 21 de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de septiembre de 2013 de la que fue ponente el Ilmo. Sr. D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL que transcribimos a continuación: 'La cuestión surge porque según la disposición final sexta de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre , que incorporar el ordenamiento jurídico español la directiva Mifid 2004/39/CE modificando la Ley de Mercado de Valores, la Ley entra en vigor al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial del Estado (el 20 de diciembre de 2007), y sin embargo su disposición transitoria primera establece que 'Las entidades que presten servicios de inversión deberán adaptar sus estatutos, programas de actividades y reglamentos interiores de conducta a lo dispuesto en esta Ley y en su normativa de desarrollo en el plazo de seis meses a partir de la entrada en vigor de esta Ley'. La mayor parte de las resoluciones de los Tribunales entienden que como la disposición final sexta de la Ley 47/2007 ordena la entrada en vigor de la Ley al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial del Estado y la disposición transitoria primera solo se refiere a los estatutos, programas de actividades y reglamentos internos de conducta de las entidades que presten servicios de inversión, la normativa modificada de la Ley de Mercado de Valores , y especialmente el nuevo artículo 79 bis, resultarían aplicables desde el 21 de diciembre de 2007, día siguiente a la publicación de la Ley 47/2007 en el Boletín Oficial del Estado , pudiendo citarse en este sentido las sentencias de las Audiencias Provinciales de Alicante -Sección Octava- de 28 de febrero de 2013 , Baleares- Sección cuarta- 5 de marzo de 2013 , Pontevedra- Sección primera- de 24 de mayo de 2013 , Castellón -Sección Tercera- de 20 de junio de 2013 , y la Coruña- Sección quinta- de 27 de junio de 2013 , y en el mismo sentido se han pronunciado las sentencias de las Secciones decimocuarta, décima y vigesimoquinta de esta Audiencia Provincial de Madrid de fechas 26 de julio , 26 de septiembre y 12 de noviembre de 2012 respectivamente.'

De ahí que, en el presente caso, habida cuenta que la orden de compra se dio el mismo día 21 de diciembre de 2007, sería de aplicación la Ley 47/2007 de 19 de diciembre pero no el Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero sino el Real Decreto 629/1993 de 3 de mayo y la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995.

En cualquier caso, nos encontramos ante una entidad de crédito que proporciona a sus clientes una información errónea y equivocada sobre el producto inversor que adquieren. En efecto se les informa que, lo adquirido, es un depósito a plazo o un bono cuando lo realmente adquirido es una participación preferente.

En el presente caso lo determinante es el producto adquirido y no el órgano emisor. De tal manera que el error como vicio del consentimiento se deriva de una equivocada información relativa al producto adquirido.

Resulta irrelevante para la resolución de la presente controversión si tenía o no que entregarse el folleto elaborado por el órgano emisor de las participaciones preferentes.

QUINTO.-Dado que es la propia parte recurrente la que, en su motivo de apelación cuarto, introduce lo del test de idoneidad y de conveniencia, debemos hacer unas precisiones.

La Directiva 2004/39/CE de 21 de abril de 2004 impone a las empresas de inversión dos obligaciones para con sus clientes o futuros clientes. En primer lugar la de darles o proporcionarles información (art. 19 apartado 2 , 3 y 8) y en segundo lugar la de obtener información de sus clientes ( art. 19 apartados 4 y 5 ). Dentro de esta segunda obligación, la de obtener información de sus clientes, distingue según 'preste asesoramiento en materia de inversiones o realice gestión de carteras', en cuyo caso tendrá que hacer una 'evaluación de idoneidad' ( art. 19 apartado 4 y art. 35 de la Directiva 2006/73/CE de 10 de agosto de 2006 ; art. 79 bis apartado 6 de la Ley 24/1988 de 28 de julio de Mercado de Valores ; art. 72 del Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero ). O, por el contrario, cuando 'no se preste asesoramiento en materia de inversiones ni se realicen gestiones de carteras' en cuyo caso bastara con hacer una 'evaluación de conveniencia' ( artículo 19 apartado 5 y art. 36 de la Directiva 2006/73/CE de 10 de agosto de 2006 ; art. 79 bis apartado 7 de la Ley 24/1988 de 28 de julio de Mercado de Valores ; art. 73 del Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero ). Y lo que debe entenderse, a estos efectos, por 'prestar asesoramiento en materia de inversiones' lo indica la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta; Caso Genil 48 s.l. y otros contra Bankinter s.a. y otros) de 30 de mayo de 2013 (TJCE2013142) en sus apartados 49 a 55 y declaración 2. Por lo demás, corresponde a cada Estado miembro de la Unión Europea establecer, al trasponer la Directiva, las consecuencias jurídicas que conlleva el incumplimiento, por parte de la empresa de inversión, de sus obligaciones de dar y de obtener información de sus clientes. Siendo así que en España, al trasponer la Directiva, no se estableció que, el incumplimiento de esas obligaciones de dar y de obtener información, conllevara la nulidad del negocio jurídico de inversión. Pero en la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 840/2013 de 20 de enero de 2014 (nº de recurso 879/2012 ) se precisa que, el incumplimiento de la obligación de obtener información de los clientes omitiendo el test de conveniencia o en su caso de idoneidad, conduce a una presunción 'iuris tantum' (que admite prueba en contrario) de que el cliente prestó su consentimiento viciado por error que acarrea la anulabilidad del negocio jurídico de inversión.

Pues bien, en el presente caso es que no se ha obtenido ni recabado ninguna información del cliente, no haciéndose ninguna evaluación o test, ni el de idoneidad ni el de conveniencia. Sosteniéndose, por el apelante, que concurre una excepcióna la necesidad de hacer el test. Pero lo cierto es que la Directiva 2004/39/CE de 21 de abril de 2004 solo prevé una excepción a dar y obtener información en el apartado 9 del artículo 19 (que ha sido objeto de interpretación en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea -Sala Cuarta; Caso Genil 48 s.l. y otros contra Bankinter s.a. y otros- de 30 de mayo de 2013 - TJCE2013142- en sus apartados 36 a 48 y declaración 1) y otra excepción sólo para la obtención de la información en el apartado 6 del artículo 19. Excepciones que, al trasponer la Directiva, han sido recogidas en la Ley 24/1988 de 28 de julio de Mercado de Valores , así en el artículo 79 quater la que afecta tanto a la obligación de dar como a la de obtener la información y en el apartado 8 del artículo 79 bis la que solo afecta a la obligación de obtener información.

Ahora bien, el apelante no invoca ni una sola de estas dos excepciones sino otra distinta, establecida por la Comisión Nacional del Mercado de Valores en un folleto explicativo de la normativa MIFID. Es obvio y evidente que no compete a la Comisión Nacional del Mercado de Valores ni ampliar las excepciones de la Directiva ni su interpretación auténtica.

SEXTO.-El quinto de los motivos del recurso de apelación se refiere al error como vicio invalidante del consentimiento.

Dispone el artículo 1.261 del Código Civil que: 'No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1º. Consentimiento de los contratantes...'. Y, en el artículo 1.265 del mismo Cuerpo legal , se dice que: 'Será nulo el consentimientoprestado por error...'.Regulándose el error como vicio del consentimiento en el artículo 1266 del Código Civil . Y refiriéndose al error de derecho en la segunda frase del apartado 1 del artículo 6 del mismo Cuerpo Legal .

Indica nuestra doctrina más autorizada que el error esuna falsa representación mental de la realidad que vicia el proceso formativo del querer interno y que opera como presupuesto para la realización del negocio: o no se hubiera querido de haberse conocido exactamente la realidad, o se hubiera querido de otra manera.

Respecto al error como vicio invalidante del consentimiento, la jurisprudencia exige que, además de ser esencial, ha de ser excusable,requisito que el Código Civil no menciona expresamente y que se deduce de los llamados principios de autorresponsabilidad y de buena fe, este último consagrado hoy en el artículo 7 del Código Civil , siendo inexcusable el error cuando puedo ser evitado empleando una diligencia media o regular ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 113/1994 de 18 de febrero de 1994, R.J. Ar. 1096 ; 74/1994 de 14 de febrero de 1994, R.J. Ar. 1469 ; 4 de enero de 1982, R.J. Ar. 179 ; 6 de junio de 1953, R.J. Ar. 1658 ; 14 de junio de 1943 ; 23 de mayo de 1935 ).

En el presente caso la falsa representación mental de la realidad que vicia el consentimiento recae sobre el producto adquirido y no sobre el órgano emisor. Y ello no puede ofrecer duda ya que es la propia entidad bancaria la que informa documentalmente a los clientes de que lo adquirido es en depósito a cuenta o un bono cuando realmente lo que estaba adquiriendo era una participación preferente, producto complejo y de alto riesgo. Por lo que no ofrece duda que el consentimiento presentado por los clientes estaba viciado por error.

Siendo productos financieros distintos de menor riesgo los que creían erróneamente adquirir los clientes (depósito a plazo y bonos) y de mayor riesgo el que adquirían (las participaciones preferentes), el error es esencial ( párrafo primero del artículo 1.266 del C.c .).

Por lo demás, debe tenerse por excusable el error, ya que, los clientes adquirentes del producto de inversión, no eran personas expertas en el mundo de las inversiones, a las que tuviera que llamar la atención los elevados intereses que se proporcionaban los cupones de las participaciones preferentes frente a un depósito a plazo fijo o un bono.

SÉPTIMO.-En el sexto y último de los motivos del recurso de apelación se denuncia la improcedencia de la condena a Bankinter de las costas de la primera instancia.

I.-Respecto del pronunciamiento judicial relativo a las costas ocasioandas en la primera instancia, el artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil descansa sobre una distinciónfundamental, cual es la de siuna parte ha visto rechazadas todas sus pretensiones (supuesto contemplado en el número 1), en cuyo caso se imponen, en principio, a esa parte las costas, salvo que el caso presente serias dudas de hecho o de derechos ( de estimarse totalmente la demanda las costas se imponen, en principio, al demandado que habrá visto rechazadas todas sus pretensiones), o si, por el contrario, fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones (supuesto contemplado en el número 2), en cuyo caso, en principio, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad ( de estimarse parcialmente la demanda, en principio, cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad).

A estos efectos del pronunciamiento judicial relativo a las costas ocasionadas en la primera instancia, se plantea la cuestiónde si, en aquellas demandas en las que se deducen varias pretensiones alternativas o una principal y otra subsidiaria, cuando la sentencia acoge totalmente una de las pretensiones alternativas con rechazo de las demás o acoge totalmente la pretensión subsidiaria con rechazo de la principal, debe considerarse que la estimación de la demanda es total o parcial.

La cuestión ha sido resuelta en el sentido de entender que, en estos casos, la estimación de la demanda es total(no parcial) por lo que las costas se imponen, en principio, a la parte demandada salvo que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho. Así se ha entendido en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1992 -R.J. Ar. 1992/8588- y número 976/1998 de 27 de octubre de 1998 -R.J. Ar. 1998/8256- (ambas se dictan en aplicación del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , pero su doctrina es de idéntica aplicación al artículo 394 de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , siendo tres las razones que se dan para entender que la estimación de la demanda es total: 'a) cuando el actor formula peticiones alternativas, la sentencia que accede a una de las solicitudes conlleva una admisión total de lo pedido en cuanto no pueden en principio concederse las dos o más alternativas a la vez; b) Que cuando se contiene en el 'petitum' de las demandas una petición subsidiaria lo que con ello se hace es ofrecer también al juzgador una posibilidad de opción entre las dos, con lo cual la decisión del mismo en uno u otro sentido lleva implícita una admisión total de la pretensión por la que opte, en cuanto tampoco pueden en términos generales concederse la principal y la subsidiaria; c) Porque comprendiendo lo dicho, no pueden eliminarse de la idea del 'victus victori' o vencimiento objetivo los supuestos de procesos en que formulándose las peticiones del acto con criterio de alternatividad o de subsidiariedad, la decisión del juzgador optando por una u otra petición elimine dicho vencimiento, en cuanto ello implicaría una interpretación en perjuicio del actor cuando dichas situaciones se presentaren').

De ahí que en el presente casola no estimación de una pretensión principal sino de la subsidiaria no tenga las consecuencias que pretende el apelante respecto de las costas de la primera instancia.

II.-En la regulación de las costas ocasionadas en la primera instancia, en el artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , se distingue el supuesto en el que la demandaes estimada totalmente, en cuyo caso se imponen las costas al demandado salvo que el caso suscite serias dudas de hecho o de derecho (apartado 1), de aquel otro en el que la demanda sólo se estima parcialmente, en cuyo caso las costas deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad salvo que alguna de las partes hubiera litigado con temeridad (apartado 2).

Es doctrina jurisprudencial que, a los efectos del apartado 1 del artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , debe equipararsela estimación totalde la demanda con su estimación 'sustancial',(leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido), en cuyo caso las costas se imponen al demandado salvo que el caso presente serias dudas de hecho o derecho ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 606/2008, de 18 de junio de 2008 -nº. recurso 339/2001-; 228/2008, de 25 de marzo de 2008 -nº. recurso 219/2001-; 177/2008, de 5 de marzo de 2008 -nº. recurso 5356/2000-; 380/2005, de 20 de mayo de 2005 -nº. recurso 3686/1998-; 24/2005, de 24 de enero de 2005 -nº. recurso 3599/1998-; 794/2003, de 17 de julio de 2003 -nº. recurso 3699/1997-).

En el presente casola leve diferencia entre lo pedido y lo concedido, conduce a una estimación 'sustancial' de la demanda .

III.-Tampoco puede la entidad bancaria negar la temeridadcuando una de sus obligaciones es la de obtener información de sus clientes es decir conocer aquello a lo que se dedican y en el presente caso no dudan en atribuir la administración de diez sociedades mercantiles a quien se dedica a la docencia universitaria sin haber administrado jamás una sociedad.

OCTAVO.-Las costas ocasionadas en esta segunda instanciase imponen a la parte apelante, al desestimarse todas sus pretensiones y no presentar el caso, que constituye el objeto del presente recurso, serias dudas ni de hecho ni de derecho ( apartado 1 del artículo 394 por remisión del apartado 1 del artículo 398, ambos de la ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por Bankinter, s.a., debemos confirmar y confirmamosla sentencia dictada el día 14 de mayo de 2012, por el Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Madrid en el juicio ordinario número 804/2011, del que la presente apelación dimana y cuya parte dispositiva se transcribe en el primer antecedente de hecho de la presente y se da aquí por reproducida.

Se imponen las costasocasionadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casaciónen el caso de que la resolución de ese recurso presente interés casacional,lo que sucederá si, esta sentencia, se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven mas de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así, tambiénpodrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal,siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; De este recurso de casación y, en su caso, además del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá interponerse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de veinte días, contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse, en el plazo de veinte días, escrito de interposición del recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia deviene firme y se devolverán los autos originales,con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 3 de Madrid, para su ejecución y cumplimiento.

Asípor esta nuestra sentencia, que se incorporará al Libro de Sentencias y se notificará a las partes, resolvemos definitivamente el recurso de apelación.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.