Sentencia Civil Nº 237/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 354/2015 de 16 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCION CUARTA

ROLLO Nº 354/15

JUZGADO .- GUADIX Nº 1

AUTOS.- ORDINARIO 462/12

PONENTE SR. D. MOISES LAZUEN ALCON

SENTENCIA NÚM.___ _237 ____

ILTMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. ANTONIO GALLO ERENA

MAGISTRADOS

D. MOISES LAZUEN ALCON

D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ

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En la ciudad de Granada a dieciséis de octubre de dos mil quince. La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de juicio ordinario 462/12, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Guadix, en virtud de demanda de Dª María Inés , D. Marino y D. Olegario , representados en esta instancia por el Procurador/a Sr/a Martínez García, y defendido por el Letrado/a Sr/a Magan Pérez , contra D. Ruperto , representado por el Procurador/a Sr/a Rabaneda Haro, y defendido por el Letrado/a Sr/a. Sánchez Mesa.

Aceptando como relación los 'Antecedentes de Hecho' de la sentencia apelada, y

Antecedentes

PRIMERO .- La referida sentencia, fechada en 3 de noviembre de 2014 , contiene el siguiente fallo: ' SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda principal interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña María José Martínez García, en nombre y representación de DOÑA María Inés , DON Marino Y DON Olegario y en consecuencia, SE DECLARA que los actores son propietarios de la finca NUM000 del registro de la Propiedad de Guadix, así como la inexistencia de las servidumbres de luces, vistas, vertiente de aguas y canalizaciones. SE CONDENA a Don Ruperto a efectuar a su costa las siguientes actuaciones:-A cerrar las tres ventanas de su vivienda abiertas hacia la franja de terreno de secano propiedad de los actores, sita en el lindero posterior de la finca registral NUM001 . -A modificar la vertiente de aguas del tejado de la habitación construida en la zona posterior de su vivienda sobre la franja de terreno propiedad de los actores, reconduciendo las mismas a zona de su propiedad.-A retirar la canal de aguas existente en su tejado que focaliza las aguas en un punto propiedad de la franja de terreno franco propiedad de los actores.

-A la supresión y retirada de la tubería de agua que transcurre entre la vivienda y las habitación trastero del demandado, ocupando el subsuelo de los actores.

-A la supresión de la canalización y desagüe de aguas fecales por el interior de la parcela propiedad de los actores en sitio distinto al originariamente previsto.

2. Cada una de las partes abonará sus propias costas y las comunes por mitad. 3. SE DESESTIMA la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Casilda Rabaneda Haro, en nombre y representación de DON Ruperto , absolviendo a los demandados reconvenidos de todos los requisitos legales. 4. Se condena en COSTAS a DON Ruperto . '

SEGUNDO .- Sustanciado y seguido el presente recurso, por sus tramites ante esta Iltma. Audiencia Provincial, en virtud de apelación interpuesta por ambas partes, por escrito y ante el Órgano que dictó la sentencia; de dicho recurso se dio traslado a demás partes, para su oposición o impugnación; tras ello se elevaron las actuaciones a este Tribunal, señalándose día para su Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO .- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. MOISES LAZUEN ALCON.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia, dictada en 3-11-14, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Guadix , en juicio ordinario 462/12, seguido por demanda de Dª María Inés , D. Marino y D. Olegario , frente a D. Ruperto , sobre acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, vertiente de aguas y desagües, se interpuso por ambas partes recurso de apelación, que ha originado el Rollo 354/15, de esta Sala, que resolvemos, y que articulan: A) En de los Sres. María Inés y Marino , en base a los siguientes motivos: a) Error en la valoración de la prueba respecto del rechazo de la acción reivindicatoria. b) Error en la valoración de la prueba respecto de la desestimación de la negatoria de servidumbre de tendedero. c) Error en la valoración de la prueba en relación al rechazo de la acción negatoria de servidumbre para el cerramiento de huecos abiertos. B) El del Sr. Ruperto , en base: a) Error en la valoración de la prueba en relación al cierre de las 3 ventanas de su vivienda, a la modificación de la vertiente de aguas del tejado, a retirar el canal de aguas de su tejado, retirada de la tubería que transcurre entre la vivienda y habitación trastero del demandado, supresión de la canalización y desagüe de aguas fecales. Y en cuanto a la demanda reconvencional. b) Vulneración del art. 541 Cc .

SEGUNDO.- Con carácter previo, debemos poner de manifiesto que, aún cuando por virtud del recurso de apelación la Sala cuenta con la facultad de revisar, con plena jurisdicción, el material probatorio aportado al proceso, tal actuación debe partir de la consideración de que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de primer grado, sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por quien ha presidido el acto solemne del juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad. Afirmación a la que debemos añadir la consideración de que el uso que haya hecho Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente la sentencia ( STC 17-12-85 , 23-6-86 , 13-5-87 , 2-7-90 , 4-12-92 y 30-10-94 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo', de tal magnitud y diafanidad, que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Asímismo, visto el fondo de la discrepancia entre las partes, hemos de señalar que, como dijimos en nuestra sentencia de 23-11-12 , el denominado signo aparente o servidumbre del pater familias, que se basa en la voluntad presunta de las partes en la continuación en la relación de servicio impuesta por el propietario único de las dos fincas con anterioridad a la segregación o venta de cualquiera de ellas, la recta interpretación del art. 541 Cc . Exige que este signo aparente esté materialmente constituido y configurado en la realidad de los hechos, como una conductora inequívoca por parte del propietario del fundo único, cuando se trata de separar ambos y muestra expresa de su voluntad, según constante jurisprudencia (entre otras, en la STS 7-3-11 , se decía que el signo material a que se refiere la norma contenida en el art. 541 Cc . No puede acoger a cualquier indicio existente sobre el terreno del que luego, por una libre especulación, quepa entender cumplía el servicio o destino que en la hora presente pretende de la parte que quiere beneficiarse de la existencia de dicha servidumbre, porque, como se ha afirmado por la STS de 3-7-82 , es preciso, dentro de ese segundo requisito, que se compruebe o se constata un estado o situación de hecho, en el predio único o en ambos, de que resulte visible y fácilmente comprobable la existencia del servicio prestado...). O la STS de 16-5-91 , que dijo que el reconocimiento de una modalidad de adquisición de servidumbre por causa de presunción fundada en un signo aparente de revelador de la voluntad del transmitente a fines de generar lo que se denomina servidumbre por destino del padre de familia, requiere, no solamente que tanga lugar la separación del dominio de dos fincas que pertenecían a un mismo propietario, sino que también al tiempo de dicha separación existía ya el signo de servidumbre a favor de una de las fincas y a cargo de la otra. O la STS de 25-6-91 , que señaló, que la STS de 13-5-86 , recoge la doctrina jurisprudencial según la cual para que los Tribunales puedan declarar la realidad y subsistencia de una servidumbre de las reguladas en dicho precepto ( art. 541 Cc ), es indispensable que quien ejercita la acción para conseguirla, acredite, primero, la existencia de dos predios independientes pertenecientes a un mismo propietario. Segundo, un estado de hecho del que resulte por signo visible y evidente, que uno de ellos presta al otro un servicio determinante de semejante gravamen en el supuesto de que alguno cambiara de titularidad dominical. En tercer lugar, que tal forma de exteriorización hubiera sido impuesta por el dueño común de las dos. En cuarto lugar, que persistiera en el momento de transmitirle a tercera persona cualquiera de dichas fincas. Y finalmente, que en la escritura correspondiente no se exprese nada en cuanto de la pervivencia del indicado derecho real ( STS 18-3-99 ).

La recta interpretación de ese art. 541 Cc , en cuanto a la citada servidumbre del padre de familia, exige que este signo aparente este materialmente constituido y configurado en la realidad de los hechos como una conducta inequivoca por parte del propietario de fundo único, cuando se trata de separar ambos, y muestra su expresa voluntad, según constante jurisprudencia.

Finalmente, hemos de señalar que la acción negatoria de servidumbre es una acción real que se concede al propietario o titular del dominio para defenderse contra una perturbación parcial. Mediante ella, el propietario niega el derecho de su adversario y busca la declaración de que la cosa no está sujeta al derecho que otro se atribuye sobre la misma. Por ello, como dice la sentencia de esta A. Provincial de 23-3-02 , se la ha denominado de 'queassi vindicatio libertatis'. Parte de la base del principio de que toda propiedad se presume libre, mientras no se demuestre lo contrario ( STS 3-3-02 , 10-6-04 , 11-10-08 ), por lo que es suficiente a tales efectos, que el actor justifique su derecho de propiedad, su dominio actual sobre la cosa, que alega se encuentra libre del gravamen, que niega ( STS 15-11-10 , 19-9-12 , 27-11-40 , 4-5-63 ...), así como los actos lesivos de perturbación que el demandado ha causado en el goce de su dominio. En tanto que al demandado corresponde acreditar la existencia a su favor de la servidumbre o derecho real que pretende ejercitar sobre la cosa del actor ( STS 13-1-15 y 25-3-61 ).

TERCERO.- 1º Motivo del recurso de los actores principales.Reprochan a la sentencia error en la valoración de la prueba respecto de la acción reivindicatoria ejercitada en relación con la colocación de una escalera de acceso a la parte superior de la zona trastero, debemos poner de manifiesto que los presupuestos que han de concurrir para el éxito de la acción reivindicatoria son, de un lado, la prueba del dominio, de otro, la identificación de la cosa y finalmente , la posesión de la cosa reinvindicada por el demandado, correspondiendo la carga de la prueba de tales requisitos (ex art. 217 LEC ) al reivindicarse, de tal manera que si no consigue demostrar alguno de ellos, indudablemente la acción ejercitada está avocada al fracaso, y así lo recoge la jurisprudencia del TS ( STS de 22-11-02 , entre otras) al señalar que el éxito de la acción reivindicatoria requiere la perfecta identificación de la cosa objeto de la misma, de manera que no se susciten dudas racionales sobre cual sea ( STS 29-3-79 , 6- 10-82, 31-7-87 , 30-11-89 , 27-6-91 , 30-1-95 ...), siendo preciso que se determine la finca por los cuatro puntos cardinales, que deben venir determinados exactamente y cono toda precisión ( STS 12-4-80 ), debiendo fijarse con precisión la situación, cabida y linderos de la finca, demostrando que el predio reclamado es aquel al que se refieren los títulos, lo que exige un juicio comparativo entre la finca real y la titular ( STS 15-2-90 , 25-11-91 , 26-11-92 , 1-4-96 ...), y añadiendo que, en todo caso, dicha identificación es una cuestión de hecho, y como tal, de la soberana competencia de los Tribunales de instancia, como señalan, entre otras muchas las STS de 6-9-94 , 27-1-95 , 7-7-96 y 17-2-98 ), abundando la jurprudencia en el requisito de la identificación, en un doble aspecto: De un lado, el de fijarse con claridad y precisión la situación, cabida y linderos, y de otro que se acredite que el terreno reclamado es aquel al que el primer aspecto de la identificación se refiere, debiendo señalarse en relación a la misa, que el TS exige que sea inequívoca, lo que usualmente viene determinado por la fijación de unos linderos con absoluta claridad y precisión, debiendo recordarse que no basta para la identificación esta determinación perimetral sino que también es necesario que se acredite que el terreno reclamado es aquel el que el primer aspecto de la identificación refiere, de lo que cabe inferir que el aludido presupuesto supone delimitar categóricamente, no cualquier bien inmueble sino aquel que se reivindica.

Pues bien, de acuerdo con la doctrina expuesta, hemos de concluir en que la parte actora principal, no ha logrado acreditar tal presupuesto, pues ni indica la superficie que pretende se apropió la contraparte y no ha procedido tampoco a identificar la superficie actual de su parcela con el objeto -tras medición- de determinar si en efecto se han usurpado metros. Tal extremo aparece admitido, incluso, por el propio perito propuesto por el actor quien reconoció en el acto del juicio (minuto 53'40 y ss) que la medida la hizo con las indicaciones dadas por el propio actor y por donde éste le indicó, sin comparar el resultado con la superficie que indicaba el título de propiedad.

Es por ello que la pretensión no ha de prosperar en cuanto al citado primer extremo, entendiendo que la sentencia efectúa una correcta valoración probatoria que hace que este inicial motivo deba ser rechazado.

2º Motivo.-Reprocha yerro valorativo de la prueba, en concreto a la negatoria de servidumbre de tendedero colocado sobre finca de la propiedad de los actores. La sentencia se pronuncia en el sentido de rechazar la pretensión sobre la base de que, 'como se observa en el documento nº 15, como ha manifestado el demandado, el tendedero no es de carácter permanente, sino que lo quita y lo pone. No justificándose invasión alguna, procede desestimar la misma'. No podemos compartir la argumentación, porque de un lado, no debe ser óbice para que pueda prosperar la acción negatoria el carácter desmontable del tendedero, sino si el mismo supone un gravamen al dominio (libre) del actor, que este tenga obligación de soportar. De otro, porque basta observar la fotografía obrante al folio 135 para comprobar cómo el tendedero (extensible) vuela sobre el fundo de los actores, siendo de destacar lo contradictorio del pronunciamiento en relación con el hecho de que el tejado de la nueva edificación efectuada por el demandado, no vierta aguas sobre la finca y si pueda volar el tendedero. Se acoge el motivo.

3º Motivo.-Se invoca error valorativo, en relación a la desestimación de la negatoria de servidumbre para el cerramiento de dos huecos abiertos hacia la propiedad de los actores, (huecos para salida de humos y escape de gases) que no puede prosperar y ello por idénticas razones a la expresada en la apelada sentencia. El hoy apelante no ha acreditado la ubicación de los huecos, a los efectos de aplicación del art. 590 Cc ., pues no se ha acreditado la existencia de pared ajena o medianera. Se desestima el motivo.

CUARTO.- Recurso del Sr. Ruperto .- 1º Motivo.-Reprocha a la sentencia que yerra en la valoración de la prueba en relación a la condena a cerrar las tres ventanas de la vivienda que dan a la franja de terreno de secano propiedad de los actores. Y ello lo articula sobre la base de la aplicación del art. 541 Cc . No ha de prosperar el motivo. Partiendo de la argumentación contenida en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución, donde se exponen los criterios para apreciar la servidumbre por destino del 'pater familias', en el caso enjuiciado, no es posible su acogida en este particular extremo. En efecto, a poco se observe la fotografía obrante al folio 135 (doc. nº 14) se puede apreciar de las tres ventanas en cuestión, que la inferior al momento de la foto, se estaba construyendo, pues es solo un agujero o boquete en la pared. La superior de la izquierda, es nueva su construcción, al estar en una pared de bloques de hormigón de nueva construcción, por lo que palmariamente ha desestimarse su novedad constructiva. Y en la tercera puede apreciarse asimismo, como al momento de hacerse la fotografía se estaba ejecutando su factura. No cabe, pues, sostenerse su existencia (de las tres), cuando el inmueble en su totalidad pertenecía al mismo propietario. Se ratifica, pues, la sentencia en este punto.

2º Motivo.-Combate la condena a 'modificar la vertiente de aguas del tejado de la habitación construida en la zona posterior de la vivienda sobre la franja de terreno propiedad de los actores, reconduciendo las mismas en zona de su propiedad', y ello nuevamente al amparo del art. 541 Cc . Señalar la improcedencia del motivo, en primer lugar por cuanto el cuerpo de construcción de bloques de hormigón es nuevo, y por tanto, no existe en la finca primitiva. Y en segundo término, a la vista de la propia argumentación de la sentencia apelada. Ciertamente la cubierta y sus aleros no se han alterado en cuanto a la linea de máxima pendiente, pero no cabe duda que tras la construcción nueva, el gravamen se profundiza más al interior de la finca de los actores, lo que supone una extensión y agravamiento de la servidumbre en cuestión. Se rechaza el motivo.

3º Motivo.-Asimismo pretende la revocación del pronunciamiento consistente en la 'retirada de la canal de aguas existente en su tejado, que localiza las aguas en un punto, propiedad de la franja de terreno franco propiedad de los actores'. Aun cuando ciertamente en la actualidad no existe ya dicho tubo, no es menos verdad que al tiempo de interposición de la demanda, no había sido reiterado. Sin embargo, se trata, de un pronunciamiento vacío de contenido, pues ya ha sido ejecutado. Se acoje el motivo.

4º Motivo.-En relación a la supresión y retirada de la tubería de agua que transcurre entre la vivienda y la habitación trastero del demandado, ocupando el subsuelo de los actores, tampoco puede merecer favorable acogida el recurso, a la vista del contenido de la pericial del Sr. Oscar , (ex art. 348 LEC ), ya que la conclusión que se contiene en el mismo es contundente: La red de saneamiento de fibrocemento se corresponde con la canalización original de las viviendas, que constituyen la BARRIADA000 , con una antigüedad aproximada de 40-50 años. Y añade, 'todas las demás canalizaciones existentes: red de saneamiento (residuales) de la vivienda 01, red de evacuación de aguas pluviales, cubierta vivienda 01, red de evacuación aguas pluviales placeta y red de evacuación mixta hacia la acequia. Por la naturaleza de los materiales que se han utilizado (PVC y polietileno corrugado) son instalaciones de reciente ejecución, pudiendo ubicarse en el tiempo entre los últimos 5-10 años'. Por lo tanto, tampoco cabe la invocación del art. 541 Cc . A ello ha de agregarse como argumento que abunda en la titularidad de los actores principales del terreno existente entre la vivienda del ahora apelante y la habitación trastero, el contenido del doc. nº 8 de la demanda (folios 39-50) que contiene la contestación del ahora apelante a la demanda formulada por los actores (Autos de juicio Ordinario 1569/07, del Juzgado nº 2 de Guadix), en donde aparece una fotografía en la que se vé el terreno existente, que se trata de una placeta sin continuidad, lo que se ratifica en el plano aportado por el Sr. Ruperto (folio 181), dando al citado terreno existente entre trastero y vivienda, como placeta, y en cambio, a la zona posterior de los mismos 'camino'. Se desestima el motivo.

5º Motivo.-En relación con la supresión de la canilización y desagüe de aguas fecales por el interior de la parcela propiedad de los actores principales, en sitio distinto al originariamente previsto, tampoco ha de prosperar, con remisión a lo argumentado anteriormente a la vista de la pericial Don. Oscar .

En relación a la demanda reconvencional, tampoco ha de prosperar la alzada. No se ha acreditado que las servidumbres pretendidas existiesen antes de las segregaciones de la finca originaria. Lo que aboca también al fracaso al postrero de los motivos invocados sobre la vulneración del art. 541 Cc , en base a lo ya explicitado.

La parcial estimación de ámbos recursos, provoca la revocación de la sentencia en los términos que se dirán, sin efectuar condenas en las costas de las alzadas ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,

Fallo

La Sala ha decidido, con parcial estimación de los recursos formulados, recovar la sentencia dictada en 3-11-14, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Guadix en el solo sentido de estimar la nagatoria de servidumbre respecto del tendedero colocado en la parte posterior de la vivienda del Sr. Ruperto , que habrá de retirar, y sin que haya lugar a efectuar condena en las costas de la alzada, formulada por los Sres. María Inés y Olegario , como tampoco en las del recurso del Sr. Ruperto , al acogerse el mismo, en el extremo relativo a la retirada de la canal de aguas existentes en su tejado.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación, por interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. MOISES LAZUEN ALCON, Ponente que ha sido de la misma, doy fe.