Sentencia Civil Nº 237/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 686/2014 de 10 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 686/14 - AUTOS Nº 1.840/2012

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 16 DE GRANADA

ASUNTO: DIVORCIO

PONENTE ILTMO. SR. D.JOSÉ MANUEL GARCIA SANCHEZ.

S E N T E N C I A N Ú M. 237/2015

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.

MAGISTRADOS

D. RAMON RUIZ JIMENEZ

D. JOSÉ MANUEL GARCIA SANCHEZ.

En la Ciudad de Granada, a diez de julio de dos mil quince.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación - Rollo nº 686/14 - los autos de DIVORCIO nº 1.840/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Granada, seguidos en virtud de demanda de doña Adoracion , representada en esta alzada por el Procurador don MANUEL EVANGELISTA IZQUIERDO, contra DON Jose Daniel , representado en esta alzada por la Procuradora doña María Isabel Lizana Jimenez.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 7 de abril de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el procurador Sr. Evangelista en nombre de Adoracion con Jose Daniel .- Y en consecuencia DEBO DECRETAR Y DECRETO EL DIVORCIO del matrimonio contraído por los mismos, en fecha quince de octubre de 1.9091 con todos los efectos legales y en especial los siguientes: - La separación de los litigantes, suspendiéndose la vida en común de los casados. - La revocación de consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiera otorgado al otro, cesando la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la patria potestad doméstica. Y debo aprobar y apruebo como medidas definitivas las siguientes: 1º.- Se concede la guarda y custodia del hijo menor a la madre compartiendo la patría potestad los dos progenitores. Además se arbitra el recurso de escuela hogar para el menor, se interesa que se continúe la intervención del Equipo de Tratamiento Familiar, con el que deben colaborar ambos progenitores. 2º.- Se atribuye a favor del padre el siguiente régimen de visitas: - Fines de semana alternos desde la salida de la escuela hogar las viernes hasta la entrada lunes a la misma.- y mitad de vacaciones escolares, correspondiendo la elección del periodo de disfrute al padre en los años impares y a la madre en los pares.- 3º.- Se fija una pensión alimenticia de 300 euros mensuales a favor del menor Juan Antonio y que habrá de satisfacer el padre. Dicha cantidad deberá abonarse las 12 mensualidades del año durante los cinco primeros días de cada mes y actualizarse con efectos de uno de enero de cada año de conformidad con el incremento experimentado por el IPC y publicado por el INE u organo que en su caso pudiera sustituirle.- Igualmente se impone a los progenitores la obligación de sufragar al 50% los gastos extraordinarios de su hijo.- En relación al que fuera domicilio familiar, no se atribuye el uso y disfrute al hijo y a la madre pese a ser éste el el considerado interés más necesitado de protección, debiendo quedar lo relativo a dicho inmueble a la resolución de la liquidación de la sociedad de gananciales.- Respecto al préstamo hipotecario que grava la vivienda que fuera familiar, debería pagarse conforme al título de constitución de dicha deuda, y en todo caso estarse a lo que resulte de la liquidación de la sociedad de gananciales una vez disuelta ésta y en su casoa la valoración de los reembolsos que procedieran si es que se han producido.- Una vez firme la presente se producirá la disolución del régimen económico matrimonial.- En la presente sentencia no procede imposición de costas.- Una vez firme esta sentencia comuníquese al Registro Civil donde consta inscrito el matrimonio de los litigantes'.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL GARCIA SANCHEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Que la parte apelante solicita la revocación de la sentencia impugnada, en el solo punto de la atribución de la guarda y custodia del hijo menor de edad, Juan Antonio , interesando le sea concedida al padre, con establecimiento de una pensión a cargo de la madre de 150 euros. Subsidiariamente se solicita la atribución de la guarda y custodia compartida entre ambos progenitores. Se alega al respecto que la Juzgadora de instancia no ha procedido a oir al mencionado hijo, a pesar de ser mayor de doce años; impugnando, asimismo, los criterios en función de los cuales se atribuye en sentencia la guarda y custodia a la madre, fundamentalmente en cuanto a las conclusiones del informe emitido por el Equipo Psicosocial, en relación con los restantes medios probatorios. A la vista de lo cual, y dado que en la presente alzada ya ha sido subsanada la irregularidad procesal consistente en la omisión del trámite de exploración del hijo mayor de 12 años, conforme es criterio pacífico y reiterado, según la doctrina citada en el escrito de recurso, con base esencialmente a lo establecido en el art. 156 del CC , queda reducida la materia objeto de discusión a la aplicación del art. 92 del CC , en función de la prueba practicada sobre las circunstancias de ambos progenitores y del propio menor.

En atención a ello, partimos de la necesidad de hacer que en toda decisión que le atañe, pero especialmente en la resolución sobre el régimen de custodia que haya de regir la separación o divorcio, o el cese de la unión no matrimonial, de los progenitores, prevalezca el interés del menor. Así, en la sentencia de esta Sala de fecha 7 de abril de 2005 , en asunto análogo al que aquí nos ocupa, decíamos que no podemos soslayar que '...el principio de primacía del interés superior de los menores cuya aplicación resulta siempre difícil, casi traumática, plena de dudas e inseguridades en la búsqueda de lo que, sin certeza total, hemos de considerar como más beneficioso para ella tanto en el momento actual como de futuro. Se trata, pues, de una decisión sometida, en palabras de la S.T.S. 18 de marzo de 1.987 , al prudente arbitrio judicial que, desde la inmediación de la prueba y descendiendo al supuesto concreto, valore la más conveniente para los menores, ponderando todas las circunstancias concurrentes hasta adoptar la obligada e inexcusable decisión que previsiblemente mas le favorezca y le permita desarrollar íntegramente su vida y personalidad poniendo fin a su traumática experiencia previa, en aras a darles la seguridad y estabilidad emocional, afectiva, y familiar...'.

SEGUNDO.-Que, sentado lo anterior, en el presente caso, no podemos perder de vista la situación prolongada de conflicto entre los progenitores del menor Juan Antonio , que ya provenía de forma latente desde incluso una anterior separación de ambos; situación a la que no ha sido ajeno dicho menor, quien, como resulta del informe emitido por el Equipo Psicosocial, no ha sido preservado por ninguno de los padres del conflicto creado. Con el resultado, valorado por dicha prueba, de haberse creado una dinámica de forzada vinculación del afecto del hijo a favor o en contra de uno u otro otro progenitor, con tendencia a la manipulación que, como observa la profesional que emite el informe, ha dado paso incluso al aprovechamiento interesado de la situación, bien que de forma inconsciente, por parte del propio Juan Antonio .

Atendido lo cual, considera la Sala que, descartada la opción por la custodia compartida, en atención a la intensidad del conflicto que mantienen ambos progenitores, la solución que adopta la Juzgadora de instancia es la que más se adapta a la protección del interés del menor. Teniendo en cuenta las deficiencias asistenciales que se aprecian en el repetido informe por parte del padre respecto de su hijo, extensivas no solamente al aseo y cuidado personal, sino también a las tareas académicas y educacionales, con bajo nivel de colaboración por parte de aquél con el Equipo de Tratamiento Familiar; así como la mejor y menos interesada disponibilidad de la madre y la utilidad de soporte de ayuda que proporciona la familia materna. Lo que nos mueve a mantener la custodia materna, como medio de compensar el desequilibrio que en la actualidad opera en contra de la relación afectiva de la madre con el hijo, por razón del cual y debido sin duda a la influencia ejercida por el padre, la madre es percibida por aquél de forma peyorativa, sin motivo objetivo atribuible a culpa o desentendimiento de los deberes materno- filiales.

Como establece la sentencia de esta Sala de 28 de octubre de 2011 , la decisión acerca del régimen de custodia que haya de adoptarse en caso de conflicto, requiere especial cautela cuando se trata de evitar '... sentimientos negativos en los hijos, como el de abandono y suplantación o conflictos de lealtades que no benefician el armonioso desarrollo de su personalidad'.Y, en esta línea, aún cuando lo opinión del menor pueda ser contraria a ello, habrá de optarse por la guarda y custodia a favor del progenitor más desfavorecido por el conflicto de afectividad y el resultado de la dinámica de tendenciosidad o, en algunos casos, de abierta manipulación de la voluntad del propio hijo, en aras de proteger tanto la expectativa de ambos progenitores de mantener lazos de afectividad con el hijo en condiciones de igualdad, como el supremo interés de éste en mantener un desarrollo lo más equilibrado y alejado en lo posible de sentimientos de supeditación afectiva al conflicto, en favor de uno u otro progenitor. Considerándose oportuno destacar en este punto el criterio de la A. Provincial de Tenerife mantenido en sentencia de 21 de mayo de 2012 , que, para caso idéntico al que aquí se valora, establece: 'De todo ello se deduce la influencia del padre sobre sus cuatro hijos menores, enfrentándolos con la madre, lo explica el resultado de la exploración de las menores realizada, de las que puede concluirse que lo que las menores desean no coincide con lo que los técnicos manifiestan que les conviene, de forma que mantiene vínculos intensos con la figura paterna y enfrentamiento con la materna justificándose así la necesidad de separa a las menores de ese entorno para intentar restablecer la normalidad y el referente materno. Por ello, ante la conducta de desprestigio del padre y la imposibilidad de imponer la convivencia con la madre, la solución adoptada por el Juzgado aparece acertada, máxime cuando se prevé que en trámite de ejecución de sentencia se puede modificar a la vista de la evolución de las circunstancias el régimen de comunicación y visitas, solicitándose al efectos informes trimestrales'. Criterio al que se ajusta la sentencia de la A. Provincial de Baleares 29 de noviembre de 2009 , según la cual: 'Lo dispuesto en los puntos anteriores, y especialmente en los dos últimos, es indicador de la existencia de una influencia materna negativa para con sus hijos en lo que a la presentación de la figura paterna se refiere. La interpretación conjunta de tales hechos, unida a las afirmaciones del perito judicial en orden a que en la persona de la madre concurren, sino todos, sí la mayoría de los requisitos normalmente apreciados por los distintos autores para considerar la existencia de un síndrome de alienación parental, conducen a la Sala a plantearse seriamente la posibilidad de modificación de la guarda y custodia, otorgándosela al padre, el cual se considera apto para su ejercicio (no compartiendo al respecto la Sala las consideraciones de instancia sobre su pretendida inmadurez -no acreditada en autos-), al objeto de garantizar el derecho de éste, previsto en el artículo 160 del Código Civil , de relacionarse con sus hijos menores, y a su vez a garantizar la previsión del artículo 154, que establece que la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, pues de dichos hechos se desprende que la madre esta obstaculizando el normal ejercicio de dichos derechos, así como el de los hijos de relacionarse con naturalidad con su padre, lo que va en detrimento de la propia formación y desarrollo madurativo de estos'.

Y, todo ello, sin que sea óbice la preferencia manifestada por parte del menor a favor de la convivencia con uno u otro progenitor. Pues, atendidas todas las circunstancias expuestas, especialmente por lo que respecta al grado de influencia e intentos de manipulación que se constatan en el informe psicosocial, habrá de anteponerse en este caso el interés del menor, aún en contra de sus manifestaciones si, como aquí ocurre, la voluntad expresada por éste resulta alejada de lo que se presenta con toda claridad como lo más beneficioso para su desarrollo. Siendo de citar, al respecto, lo ya establecido por esta Sala en sentencias como la de 2 de diciembre de 2012 , según la cual, 'abordando, en primer término, el cambio de guarda, hay que recordar, cómo señalaba esta Sala en sentencias de 10 de noviembre de 2.006 y 2 de octubre de 2.009 , que la voluntad de los hijos no es decisiva a la hora de adoptar una solución a los conflictos sobre la guarda y custodia, y aunque deban ponderarse con atención y mesura las razones esgrimidas por ellos, dichas razones deben contemplarse teniendo en cuenta el interés del menor, apreciado objetivamente, teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes'.

En vista de todo lo anterior, atendidas las circunstancias que concurren, procede en justicia la desestimación del recurso interpuesto.

TERCERO.-Que, por aplicación del art. 398 de la LEC , procede imponer las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación, la Sala emite el siguiente

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Daniel , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 7 de abril de 2014, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Granada , en autos nº 1840/2012, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Con imposición de las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por el apelante para la viabilidad del tramite recurso.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno y si los extraordinarios de Infracción Procesal y Casación que, en su caso, procedan, a interponer en esta Sala en el plazo de VEINTE DIAS siguientes a su notificación y previa la consignación de los depósitos procedentes.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.